Krypto-Asset-Reports von EBA und ESMA

Die Digitalisierung im Bereich Financial Services nimmt Fahrt auf. Ein wesentlicher Anwendungsbereich ist der der digitalen Vermögensgegenstände (oder auch Krypto-Assets). Technisch ist schon viel möglich. Die Bereiche Aufsichtsrecht, Zivilrecht und Marktstandards sind im Prozess, sich auf die neuen Möglichkeiten auszurichten.

Sowohl die European Banking Authority (EBA) als auch die European Securities and Markets Authority (ESMA) haben am 9. Januar 2019 Berichte veröffentlicht, in denen sie primär, wie im FinTech Action Plan 2018 der EU-Kommission gefordert, den derzeitigen EU-Rechtsrahmen in Bezug auf Initial Coin Offerings (ICOs) und Krypto-Assets analysieren. Um auf die dynamischen Entwicklungen im Bereich der Krypto-Assets zu reagieren, unterbreiten EBA und ESMA Vorschläge zu weiterführenden Untersuchungen und Maßnahmen.

Behandlung von Krypto-Assets im EU-Regulierungsregime und Herausforderungen

Der Bericht der EBA befasst sich mit der strukturellen Bedeutung von Krypto-Assets für Institute, Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute sowie mit den Vorschlägen der Financial Action Task Force (FATF) aus Oktober 2018 zur Reduzierung der Risiken von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Aus ihren Beobachtungen leitet die EBA Handlungsempfehlungen für die EU-Kommission ab.

Der Bericht der ESMA basiert demgegenüber auf einer im Sommer 2018 getätigten Umfrage, in der sie die nationalen Aufsichtsbehörden (National Competent Authorities – NCAs) aufforderte, einen Beispielsatz von Krypto-Assets anhand der jeweils geltenden Vorschriften einzuordnen. Aus den Beobachtungen der Umfrage wurden Lücken und Probleme im gegenwärtig bestehenden Regulierungsrahmen innerhalb des Aufgabenbereichs der ESMA identifiziert und entsprechende Handlungsempfehlungen abgeleitet.

EBA: Krypto-Assets – bisher keine feststellbaren Risiken für die Finanzstabilität

Die EBA stellt fest, dass die EU-Rechtsvorschriften zu Finanzdienstleistungen grundsätzlich für solche Krypto-Assets einschlägig sind, welche als „financial instruments“ oder „E-Geld“ klassifiziert werden. Gleichzeitig schätzt die EBA jedoch, dass ein Großteil der Aktivitäten im Bereich der Krypto-Assets nicht von den geltenden EU-Rechtsvorschriften zu Finanzdienstleistungen abgedeckt wird. Es ergeben sich z. B. mögliche Risiken in Bezug auf den Gläubigerschutz, sowie buchhalterische und steuerrechtliche Unsicherheiten bezüglich der Krypto-Assets. Obwohl Krypto-Assets mit hohen Risiken behaftet sein können, bestehen jedoch bis dato keine feststellbaren grundsätzlichen Risiken für die Finanzstabilität. Zudem variiert der Umgang mit Krypto-Assets auf Ebene der Mitgliedstaaten. Vor diesem Hintergrund schlägt die EBA die folgenden Maßnahmen vor:

• Zur Klärung der Frage, ob eine einheitliche Regulierung von Krypto-Assets auf EU-Ebene notwendig ist, empfiehlt die EBA die Anfertigung einer Kosten-Nutzen-Analyse, welche über eine Betrachtung des Finanzsektors hinausgeht und das übergeordnete Ziel verfolgt, Durchführbarkeit und Sinnhaftigkeit von möglichen EU-Maßnahmen abzuwägen.
• Darüber hinaus rät die EBA der EU-Kommission, die Empfehlungen der FATF zu berücksichtigen. Diese hat ein umfangreiches Paket an empfohlenen Maßnahmen veröffentlicht, welche darauf abzielen, Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und die Finanzierung von Massenvernichtungswaffen zu verhindern.
• Weiter empfiehlt die EBA, für eine buchhalterische Gleichbehandlung der Krypto-Assets zu werben.
• Erklärtes Ziel der EBA ist es zudem, im weiteren Verlauf des Jahres die Überwachung von Aktivitäten im Bereich der Krypto‑Assets und der konsumentenorientierten Offenlegungspraktiken zu verbessern. In diesem Zusammenhang ist die Veröffentlichung eines Monitoring‑Templates beabsichtigt, welches die NCAs an die jeweiligen Institute herausgeben können, um die Aktivität im Bereich der Krypto-Assets zu überwachen.
• Außerdem will die EBA die Geschäftspraktiken von Instituten, Zahlungsdienstleistern und E-Geld-Instituten hinsichtlich der Aufklärung von Konsumenten über Risiken im Bereich der Krypto-Assets prüfen und die EU-Kommission über die weitere Arbeit des Basel Committee on Banking Supervision (BCBS) unterrichten, welche ebenfalls die aufsichtsrechtliche Behandlung der von Banken gehaltenen Krypto‑Assets untersucht.

ESMA: Auf Basis einer im Sommer 2018 getätigten Umfrage

Die NCAs nahmen im Sommer 2018 an einer Umfrage der ESMA teil, welche Bestandteil des Reports der ESMA ist. Hierbei wurde den NCAs ein Beispielssatz von sechs Krypto-Assets mit der Bitte vorgelegt, eine Einordnung anhand der bestehenden Regularien (im Wesentlichen auf Basis der nationalen Umsetzung der Markets in Financial Instruments Directive – MiFID) in Bezug auf das Vorliegen eines „Finanzinstrumentes“ vorzunehmen. Bei den Beispiel-Krypto-Assets handelte es sich um echte Krypto-Assets, die europäischen Investoren zur Verfügung stehen können und hauptsächlich Merkmale von Investment- und Utility-Assets sowie von hybriden Formen (aus den vorgenannten Assets und Payment-Krypto-Assets) aufwiesen.

Die ESMA beobachtete hierbei, dass die NCAs den Begriff „Finanzinstrumente“ im Zuge der Umsetzung von EU-Recht nicht einheitlich in nationales Recht implementiert haben. Die Umsetzungen waren breit gefächert und reichten von weiten Auslegungen bis zu restriktiven Aufzählungen von Beispielen. Daher sei die Einordnung, ob ein Finanzinstrument vorliegt, maßgeblich von der Auslegung der jeweiligen NCA und der spezifischen nationalen Umsetzung des EU-Rechts abhängig. Handelt es sich bei den Krypto-Assets um Finanzinstrumente, greifen die bestehenden Regularien: z. B. MiFID II, die Prospektverordnung, die Marktmissbrauchsverordnung oder auch die Transparenzverordnung. Die ESMA stellt jedoch fest, dass die existierenden Regularien nicht immer ohne Weiteres auf Krypto-Assets übertragbar sind, sodass Regulierungslücken entstehen können. So stellt sich z. B. die Frage, ob sich das Verwahren von privaten Schlüsseln für Kunden als Verwahrungsdienstleistung qualifizieren lässt oder wie sog. „Miner“ als Transaktionspartei in den Gesetzen berücksichtigt werden können. Die ESMA ist der Ansicht, dass EU-weite Regelungen erforderlich sind, aufgrund des grenzüberschreitenden Charakters von Krypto-Assets und um gleiche Wettbewerbsbedingungen in der gesamten EU zu schaffen.

Auch im Bereich der Cyber Security wurde Handlungsbedarf identifiziert. Die ESMA wünscht sich hier die Einhaltung eines Mindestmaßes an Zuverlässigkeit und Sicherheit bei smart contracts und Protokollen. Zudem wären bestehende Meldebögen nicht unbedingt auch auf Krypto-Assets anwendbar. Dies kann bereits an Formalien scheitern: beispielsweise beruhen aktuelle Meldebögen auf „common identifiers“, wie z. B. dem ISIN-Code, welche Krypto-Assets nicht vorweisen.

Krypto-Assets, die nicht unter den Begriffen „Finanzinstrument“ oder „E-Geld“ eingeordnet werden, stehen möglicherweise im Schatten des aktuellen Regulierungsregimes. Auf solche Krypto-Assets finden die EU-Rechtsvorschriften zu Finanzdienstleistungen keine Anwendung, was sich u. a. im Bereich des Gläubigerschutzes auswirkt (z. B. Cyber Security, bestehende Informationsasymmetrien zwischen Issuer und Investoren, Geldwäsche, Marktmanipulation und Fraud).

Eine Lösung zur Vermeidung von Risiken könnten maßgeschneiderte Regelungen für Krypto-Assets sein, welche nicht als „Finanzinstrument“ oder „E-Geld“ definiert werden. In Bezug auf Anti Money Laundering (AML) sind sich ESMA und EBA einig, dass die bestehende AML-Richtlinie auch Krypto-Assets umfassen sollte. Zudem wirbt die ESMA für die Förderung der Transparenz und des Gläubigerschutzes, da Investoren oftmals das mit diesen Assets einhergehende Risiko auf Basis der im Rahmen von ICOs zur Verfügung gestellten „White Paper“ nicht ausreichend einschätzen können. Die ESMA vertritt, in Anlehnung an die EBA, ebenfalls die Meinung, dass Krypto-Assets bisher keine Gefahr für die Stabilität des Finanzsystems darstellen. Da die in Betracht gezogenen Anpassungen erhebliche Ressourcen binden können, schlägt die ESMA vor, dass zum jetzigen Zeitpunkt Käufer lediglich vor den mit Krypto-Assets einhergehenden Risiken gewarnt werden sollten.

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