Duitsland: De wettelijke basis voor grensoverschrijdende splitsingen en omzettingen komt eraan!

Grensoverschrijdende mobiliteit wordt steeds belangrijker voor ondernemers en ondernemingen. Vooral tegen de achtergrond van wat op grond van de ontwikkelingen in de afgelopen tijd soms wordt aangeduid als meervoudige crisis – de pandemie, verstoringen van de toeleveringsketen, de oorlog in de Oekraïne, inflatie, knelpunten in de energievoorziening en de explosieve stijging van de energiekosten, alsmede een tekort aan geschoolde arbeidskrachten - hebben bedrijven geen andere keuze dan hun locatiebeslissingen te heroverwegen en hun activiteiten te verplaatsen.

De instrumenten die tot op heden beschikbaar waren voor grensoverschrijdende herstructureringen of relocaties in het kader van het vennootschaps- en reorganisatierecht waren beperkt: In wezen waren alleen grensoverschrijdende fusies waarbij EU-ondernemingen betrokken waren wettelijk geregeld (in de vorm van de grensoverschrijdende fusie volgens de bepalingen van de Duitse Transformatiewet en de SE-fusie). Daarentegen was er geen wettelijke regeling voor andere grensoverschrijdende reorganisatiemaatregelen, met name de grensoverschrijdende splitsing en de grensoverschrijdende (zetelverplaatsing en) omzetting van rechtsvorm.

Grensoverschrijdende splitsingen werden ontoelaatbaar geacht; grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsingen met gelijktijdige omzetting van rechtsvorm werden erkend op basis van precedenten en jurisprudentie, maar gingen gepaard met aanzienlijke onzekerheden.
Aan deze situatie, die vol onzekerheden zit, zal binnenkort een einde komen, althans gedeeltelijk: In de toekomst zullen ook EU-vennootschappen de mogelijkheden van grensoverschrijdende splitsing en grensoverschrijdende (zetelverplaatsing en) omzetting op een veilige rechtsgrondslag tot hun beschikking hebben.

Hierdoor worden de mogelijkheden voor de juridische uitvoering van strategische reorganisatiemaatregelen aanzienlijk uitgebreid.
In onze artikelen "Cross-border Reorganizations within the European Union" ("Grensoverschrijdende reorganisaties binnen de Europese Unie"), "Draft bill for the implementation of the EU-Mobility Directive published" ("Wetsontwerp ter implementatie van de EU-Mobiliteitsrichtlijn gepubliceerd") en "Implementation of the EU Mobility Directive reaches final stage" ("Implementatie van de EU-Mobiliteitsrichtlijn bereikt eindstadium") hebben wij reeds bericht over de Mobiliteitsrichtlijn en de status en inhoud van de Duitse inspanningen ter implementatie ervan.

Dit artikel richt zich voornamelijk op verdere ontwikkelingen in de wetgeving.
Het Duitse parlement (Bundestag) zou oorspronkelijk voor het einde van 2022 een besluit nemen over het door het kabinet op 5 oktober 2022 ingediende ontwerp van de UmRUG, maar het wetsontwerp werd medio december terugverwezen naar de commissie voor juridische zaken (Rechtsausschuss). De achtergrond hiervan was dat de verantwoordelijke commissie van de Bundesrat niet instemde met een verzoek van de Bondsdag om de termijn te verkorten en dat de wet daarom niet vóór februari 2023 in de Bundesrat kon worden behandeld.

De Bundestag heeft daarom zijn resolutie pas op 20 januari 2023 aangenomen. De wet is aangenomen in de versie van de regeringswet van 5 oktober 2022 (BT-Drucksache 20/3822), rekening houdend met de resolutieaanbeveling van de commissie voor juridische zaken van 18 januari 2023 (BT-Drucksache 20/5237).

De wet moet nog door de Bundesrat worden goedgekeurd. De volgende geplande vergadering van de Bundesrat zal pas op 10 februari 2023 plaatsvinden. De UmRUG is dus niet, zoals gepland, op 31 januari 2023 in werking getreden. Realistisch gezien zal de wet nu waarschijnlijk vanaf medio/eind februari 2023 van toepassing zijn.

Zoals bekend dient de UmRUG ter implementatie van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (hierna de "Richtlijn").

Deze heeft op haar beurt tot doel een uniform juridisch kader te creëren voor grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen binnen de EU-lidstaten.

Naast een aanvulling op de reeds bestaande regelgeving voor grensoverschrijdende fusies voorziet de Richtlijn met name in de eerste codificatie van regelgeving voor grensoverschrijdende splitsingen en grensoverschrijdende zetelverplaatsingen in verband met een gelijktijdige omzetting van rechtsvorm.

De toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsingen waarbij Duitse rechtspersonen betrokken zijn, is in Duitsland tot dusver omstreden en werd overwegend afgewezen. De grensoverschrijdende verplaatsing van de zetel van een vennootschap naar Duitsland met een gelijktijdige omzetting van rechtsvorm in een Duitse rechtsvorm werd toelaatbaar geacht, maar was voorheen alleen mogelijk met een beroep op de fundamentele vrijheden en op basis van in de jurisprudentie ontwikkelde beginselen, hetgeen gepaard ging met overeenkomstige onzekerheden bij de praktische uitvoering.

Het wetsontwerp dat nu is aangenomen, bevat wijzigingen die de commissie voor juridische zaken heeft aangebracht naar aanleiding van opmerkingen die tijdens de hoorzittingen met deskundigen zijn gemaakt.

Hieronder volgt een korte samenvatting van de wijzigingen die in dit verband zijn aangebracht:

I.
Door de toevoeging van daaruit voortvloeiende wijzigingen in bijzondere wetten, zoals de Wet op de verzekeringsovereenkomst (Versicherungsvertragsgesetz), is de UmRUG inmiddels uitgegroeid tot een uitgebreide zogenaamde "artikelenwet". Met het oog hierop is de titel van de wet gewijzigd in: "Wet implementatie Richtlijn en wijziging van andere wetten".

II.
Een relevante inhoudelijke wijziging is de toevoeging van de bepalingen inzake de zogenaamde misbruikcontrole. Om misbruikconstructies te voorkomen, moeten grensoverschrijdende omzettingsmaatregelen aan een controle op misbruik worden onderworpen, indien er aanwijzingen daartoe bestaan. De bevoegde instanties van de betrokken lidstaten, in Duitsland traditioneel het Amtsgericht, moeten nagaan of de “grensoverschrijdende fusie [splitsing, omzetting] is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden.”

In dit verband bekritiseerden met name beroepsbeoefenaren het feit dat het vorige wetsontwerp niet aangaf wanneer er aanwijzingen zijn voor misbruik of wat deze zouden kunnen zijn.

Dit punt van kritiek is overgenomen in de resolutieaanbeveling van de commissie voor juridische zaken en in de UmRUG in de door de Bundestag aangenomen versie - zij het mogelijk in een vorm die de beroepsbeoefenaars zich niet hadden voorgesteld of niet hadden gewenst.

§ 316 lid 3 4e zin nrs. 1-3 UmwG-E somt nu voorbeelden op van gevallen die kunnen worden beschouwd als aanwijzingen voor misbruik en die moeten worden onderworpen aan een uitgebreide rechterlijke toetsing. De bepaling geldt ook voor grensoverschrijdende splitsingen op grond van de verwijzing in § 329 zin 1 UmwG-E; een vergelijkbare bepaling is opgenomen in § 343 lid 3 UmwG-E voor de grensoverschrijdende omzetting. De volgende constellaties moeten als aanwijzing voor misbruik worden beschouwd:

• De onderhandelingsprocedure met de werknemersvertegenwoordigers over de toekomstige medezeggenschapsregeling wordt alleen op verzoek van de bevoegde rechter ingeleid;
• Op het niveau van de relevante verdwijnende rechtspersoon is reeds 4/5 van de relevante drempel voor ondernemingsmedezeggenschap bereikt, er wordt geen waarde toegevoegd in het doelland en de administratieve zetel van de vennootschap blijft in Duitsland of
• Een buitenlandse vennootschap wordt als gevolg van de desbetreffende grensoverschrijdende omzettingsmaatregel debiteur van bedrijfspensioenen of aanspraken, waarbij deze buitenlandse vennootschap geen andere bedrijfsactiviteiten heeft.

Volgens de toelichting bij de resolutieaanbeveling van de commissie voor juridische zaken zijn de toevoegingen aan § 316 lid 3 UmwG-E bedoeld om ervoor te zorgen dat de registerrechter de vereiste bescherming van medezeggenschap (werknemersparticipatie, Unternehmensmitbestimmung) en pensioenen in acht neemt door middel van een uitgebreide toetsing van misbruik. De commissie voor juridische zaken wijst er in dit verband uitdrukkelijk op dat de algemene onderzoeksplicht van de registerrechter onverlet blijft en dat de rechter dus ook buiten de nieuwe toegevoegde feiten om aanwijzingen voor misbruik moet onderzoeken. In de memorie van toelichting wordt uitdrukkelijk gesproken over "aanwijzingen van misbruik die door een vakbond zijn ingediend".

Volgens de FDP-fractie is "de mogelijkheid van misbruik uitvoerig besproken. Het resultaat van de Duitse implementatie is een goed compromis. Het vergemakkelijkt de vrijheid van vestiging, waarborgt medezeggenschap, respecteert het perspectief van de werknemers en voorziet in serieus onderzoek bij aanwijzingen van misbruik, zonder grensoverschrijdende omzettingen algemeen verdacht te maken." De praktijk zal het uitwijzen.

Latere wijzigingen van het Rechtspflegergesetz (§ 19, lid 1, zin 1, nr. 6 RPpflG) zorgen ervoor dat uitsluitend rechters verantwoordelijk zijn voor het onderzoek naar en de beslissing over misbruik en dat dit niet aan de Rechtspfleger (gerechtelijk ambtenaar) kan worden overgelaten.

III.
Bovendien is de kring van personen die de registerrechter in het kader van zijn misbruikonderzoek kan raadplegen, uitgebreid. In dit verband bepaalt § 317 nr. 5 UmwG-E nu dat ook de in de betrokken onderneming vertegenwoordigde vakbonden door de registerrechter kunnen worden gehoord.

Volgens de toelichting bij de resolutieaanbeveling van de commissie voor juridische zaken is de in de wetgevingsprocedure ingevoerde raadplegingsmogelijkheid van de in de te fuseren (splitsen, om te zetten) vennootschappen vertegenwoordigde vakbonden bedoeld om ervoor te zorgen dat in het kader van het reorganisatieproces voldoende rekening wordt gehouden met aspecten van de medezeggenschap van ondernemingen.

De wijziging geldt dienovereenkomstig voor grensoverschrijdende splitsingen via de verwijzing in § 329 zin 1 UmwG-E; § 344 nr. 5 UmwG-E voorziet in een vergelijkbare raadplegingsmogelijkheid voor de grensoverschrijdende omzetting van rechtsvorm.

Conclusie

Met de resolutie van het Duitse parlement van 20 januari 2023 is het wetgevingsproces met betrekking tot de UmRUG nagenoeg afgerond. Toch wordt niet meer verwacht dat de wet aan het einde van de implementatieperiode, dat wil zeggen op 31 januari 2023, in werking zal treden. Ook de wetgever zelf verwacht dit blijkbaar niet meer en heeft nu (althans wat betreft de relevante wijzigingen van de Duitse Transformatiewet (UmwG)) "de dag na de afkondiging" van de wet als datum van inwerkingtreding bepaald.

Al met al betekent de UmRUG de grootste wijziging van het Duitse vennootschapsrecht in de afgelopen 15 jaar en schept zij een juridisch kader voor grensoverschrijdende omzettingen, waaraan in de huidige economisch moeilijke tijden een praktische behoefte bestaat. De onlangs door de commissie voor juridische zaken toegevoegde wijzigingen doen geen afbreuk aan het fundamentele concept of systeem van de UmRUG. Met name de hierboven beschreven specificatie van constellaties waarin een misbruikcontrole is geïndiceerd, is vanuit praktisch oogpunt toe te juichen.

Gezien het aantal vernieuwingen dat met de UmRUG gepaard gaat, zullen wij de verschillende reorganisatieprocedures in verdere artikelen nader toelichten.