Alemania: ¡La base jurídica para escisiones transfronterizas y transformaciones de forma jurídica se acerca!

La movilidad transfronteriza es cada vez más importante para los empresarios y las empresas. Especialmente en el contexto de las denominas crisis múltiples ocurridas recientemente (pandemias, interrupciones de cadenas de suministro, la guerra en Ucrania, la inflación, los cuellos de botella en el suministro energético y la explosión del costo de la energía, así como la escasez de trabajadores cualificados), las empresas no tienen más remedio que replantearse la localización de sus establecimientos y, en su caso, trasladarlos.

Los instrumentos anteriormente disponibles para llevar a cabo procesos transfronterizos de reestructuración o reubicación al margen del derecho de sociedades/reorganización empresarial eran limitados: esencialmente, sólo las operaciones de fusión transfronteriza en las que participaban empresas de la UE estaban reguladas por ley (en forma de fusión transfronteriza con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transformación alemana, así como la fusión SE). En cambio, no existía una base legal para adoptar otras medidas de reorganización transfronteriza, en particular la escisión y la transformación de forma jurídica. Las operaciones transfronterizas de escisión se consideraban inadmisibles; las transferencias transfronterizas de sede estatutaria con transformación simultánea de forma jurídica se reconocían sobre la base de precedentes y jurisprudencia, pero estaban sujetas a obstáculos considerables.
Esta situación plagada de incertidumbres llegará pronto a su fin, al menos en parte: en el futuro, las empresas de la UE también tendrán a su disposición, partiendo de una base jurídica segura, la opción de llevar a cabo una escisión transfronteriza y el traslado transfronterizo de su sede estatutaria con la transformación simultánea de forma jurídica. Esto amplía considerablemente el ámbito de aplicación legal de las medidas estratégicas de reorganización.

Ya hemos informado anteriormente sobre la Directiva de movilidad, así como sobre el alcance de los esfuerzos de los actores relevantes en Alemania para aplicarla, en nuestros artículos "Cross-border Reorganizations within the European Union" ("Reorganizaciones transfronterizas dentro de la Unión Europea"), "Draft bill for the implementation of the EU-Mobility Directive published" ("Se publica el proyecto de ley para la aplicación de la Directiva de movilidad de la UE") y "Implementation of the EU Mobility Directive reaches final stage" ("La aplicación de la Directiva de movilidad de la UE llega a su fase final").

En un principio, el parlamento alemán (Bundestag) debía pronunciarse sobre el borrador gubernamental de la UMRUG presentado por el gabinete el 5 de octubre de 2022, antes de finales de ese año. Sin embargo, el proyecto de ley fue devuelto a la Comisión de Asuntos Jurídicos (Rechtsausschuss) a mediados de diciembre. Esto se debió a que la comisión responsable del Bundesrat no accedió a la petición del Bundestag para acortar el plazo, lo que conllevó a que la ley no pudiera ser debatida en el Bundesrat antes de febrero de 2023.
Por lo tanto, el Bundestag alemán no aprobó su resolución sino hasta el 20 de enero de 2023. La ley fue adoptada en la versión del proyecto de ley gubernamental del 5 de octubre de 2022 (BT-Drucksache 20/3822), teniendo en cuenta la recomendación de resolución de la Comisión de Asuntos Jurídicos del 18 de enero de 2023 (BT-Drucksache 20/5237).

La ley aún requiere la aprobación del Bundesrat. La próxima reunión prevista del Bundesrat tendrá lugar el 10 de febrero de 2023. Por lo tanto, la UMRUG no entrará en vigor el 31 de enero de 2023, como estaba previsto. Siendo realistas, la ley se aplicará probablemente a partir de mediados de febrero de 2023.

Como es sabido, la UMRUG tiene como objetivo aplicar la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo relativo a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (en lo sucesivo, la "Directiva de movilidad"). Esta, a su vez, tiene como objetivo la creación de un marco jurídico uniforme para las operaciones de transformación transfronteriza en los Estados miembros de la UE.

Además de completar la normativa ya existente para las fusiones transfronterizas, la Directiva de movilidad prevé, en particular, la primera codificación de la normativa para las escisiones transfronterizas y las transferencias transfronterizas de sede estatutaria en relación con una transformación simultánea de forma jurídica. La admisibilidad de las escisiones transfronterizas en las que participen personas jurídicas alemanas ha sido motivo de controversia en Alemania hasta la fecha y ha sido mayoritariamente rechazada. El traslado transfronterizo de la sede social de una sociedad a Alemania con una transformación simultánea a una forma jurídica alemana se consideraba admisible, pero antes sólo era posible invocando las libertades fundamentales y sobre la base de principios desarrollados en la jurisprudencia, lo cual iba acompañado de incertidumbres en la aplicación práctica.

El proyecto de ley que ahora se ha aprobado incluye las modificaciones introducidas por la Comisión de Asuntos Jurídicos en respuesta a las observaciones formuladas durante las audiencias de expertos.

A continuación, resumimos brevemente las enmiendas que se han introducido en este contexto:

I.
Debido a la adición de las consiguientes enmiendas a leyes especiales como la Ley del Contrato de Seguro, la UMRUG se ha convertido ahora en la llamada "ley de artículos". En vista de ello, el título de la Ley ha cambiado a: "Ley sobre la aplicación de la Directiva de movilidad y la modificación de otras leyes".

II.
Un cambio sustantivo relevante es la adición de las disposiciones sobre el llamado control de abusos. Con el fin de evitar estructuras abusivas, las medidas de conversión transfronteriza deberán someterse a un control judicial de abuso, si existen los indicios correspondientes. El tribunal deberá examinar "si la fusión transfronteriza pretende llevarse a cabo con fines abusivos o fraudulentos que tengan o pretendan tener por efecto eludir el Derecho de la Unión o nacional, o con fines delictivos".

A este respecto, los profesionales criticaron en particular el hecho de que el anterior proyecto de ley guardara silencio sobre cuándo existen indicios de medidas abusivas o cuáles podrían ser éstas. Este punto de crítica es recogido por la recomendación de resolución de la Comisión de Asuntos Jurídicos y, en consecuencia, por la UMRUG en la versión adoptada por el Bundestag - aunque, posiblemente, de una forma no imaginada ni deseada por los profesionales.

El artículo 316 párrafo 3 enunciado 4 números 1-3 UmwG-E enumera ahora ejemplos de casos que pueden considerarse indicios de acuerdos abusivos y que deben ser objeto de un control judicial exhaustivo. La disposición se aplicará también a las escisiones transfronterizas en virtud de la referencia del artículo 329 párrafo 1 UmwG-E; una disposición comparable figura en el artículo 343 párrafo 3 UmwG-E para la transformación transfronteriza de forma jurídica. En consecuencia, las siguientes constelaciones deben considerarse indicios de un acuerdo abusivo:

• El procedimiento de negociación con los representantes de los trabajadores sobre la futura regulación de la cogestión sólo se inicia a petición del tribunal competente;
• A nivel de la persona jurídica cedente en cuestión, ya se han alcanzado 4/5 del umbral pertinente para la cogestión empresarial, no se añade valor en el país de destino y la sede administrativa de la empresa permanece en Alemania, 
• Una empresa extranjera se convierte en deudora de pensiones o derechos profesionales como resultado de la medida de conversión transfronteriza pertinente, siendo que esta empresa extranjera no tiene ninguna otra actividad operativa.

Según la exposición de motivos de la recomendación de resolución de la Comisión de Asuntos Jurídicos, las adiciones introducidas en el artículo 316 párrafo 3 de la UmwG-E pretenden garantizar que el tribunal del registro observe la necesaria protección de la codeterminación (participación de los trabajadores, Unternehmensmitbestimmung) y de las pensiones mediante un examen exhaustivo de los abusos. En este contexto, la Comisión de Asuntos Jurídicos señala expresamente que el deber general del tribunal del registro de llevar a cabo investigaciones oficiales no se ve afectado y que, por lo tanto, el tribunal también debe investigar los indicios de abuso al margen de los nuevos hechos añadidos. La exposición de motivos menciona explícitamente los "indicios de abuso presentados por un sindicato".

Según el grupo parlamentario de la fracción política FDP, "el potencial de abuso ha sido discutido en detalle". El resultado de la aplicación en Alemania es un buen compromiso. Esta facilita la libertad de establecimiento, salvaguarda la cogestión, respeta la perspectiva de los trabajadores y prevé un examen serio en caso de indicios de abuso, sin poner las conversiones transfronterizas bajo sospecha general". La práctica lo dirá.

Las enmiendas posteriores a la Rechtspflegergesetz (Sección 19 párrafo 1 enunciado 1 número 6 RPpflG) garantizan que los jueces son los únicos responsables de examinar y decidir sobre la cuestión del abuso y que ésta no puede dejarse en manos del Rechtspfleger.

III.
Además, se ha ampliado el círculo de personas a las que el tribunal del registro puede consultar en relación con su examen del abuso. A este respecto, el artículo 317 número 5 de la UmwG-E establece ahora que los sindicatos representados en la empresa respectiva también podrán ser oídos por el tribunal del registro.

Según la exposición de motivos de la recomendación de resolución del Comité Jurídico, la opción de consulta de los sindicatos representados en la empresa que se va a fusionar, que se introdujo en el procedimiento legislativo, pretende garantizar que los aspectos de la cogestión empresarial se tengan debidamente en cuenta en el contexto del proceso de reorganización. La enmienda se aplica en consecuencia a las escisiones transfronterizas a través de la referencia del artículo 329 frase 1 UmwG-E; el artículo 344 número 5 UmwG-E prevé una opción de consulta comparable para la transformación transfronteriza de forma jurídica.

Conclusión

Como resultado de la resolución aprobada por el Parlamento alemán el 20 de enero de 2023, el proceso legislativo relativo a la UMRUG está prácticamente concluido. No obstante, ya no se espera que la ley entre en vigor al final del periodo de aplicación, es decir, el 31 de enero de 2023. Al parecer, el propio legislador tampoco lo espera ya, pues ahora (al menos en lo que respecta a las modificaciones pertinentes de la Ley alemana de Transformación (UmwG)) ha previsto como fecha de entrada en vigor "el día siguiente a la promulgación" de la ley.

En conjunto, la UMRUG representa el mayor cambio introducido en el derecho de sociedades alemán en los últimos 15 años y crea un marco jurídico para las transformaciones transfronterizas, cuya necesidad práctica es de suma importancia en los actuales tiempos de dificultades económicas. Las enmiendas añadidas recientemente por el Comité Jurídico no interfieren en el concepto fundamental ni en el sistema de la UMRUG. En particular, la especificación antes descrita de las constelaciones en las que se indica un control de los abusos es de agradecer desde un punto de vista práctico.

En vista del número de innovaciones asociadas al UMRUG, presentaremos los respectivos procedimientos de reorganización con más detalle en artículos posteriores.