Rozporządzenie FSR (Foreign Subsidies Regulation): ważne zmiany dla procesów M&A oraz zamówień publicznych

Czym są zagraniczne subsydia zagraniczne i jakie obowiązki w ich zakresie wynikają z Rozporządzenia FSR?

Zapewnienie zgodności działalności z Rozporządzeniem FSR będzie stanowić dla przedsiębiorców nie lada wyzwanie. Nowe obowiązki mogą dotyczyć każdego przedsiębiorcy prowadzącego działalność na terenie UE, niezależnie od reprezentowanego sektora gospodarki, miejsca zarejestrowania działalności, formy prawnej oraz struktury własności, w tym również podmiotów mających siedziby poza terytorium UE. Poniżej przedstawiamy podsumowanie najważniejszych informacji dotyczących nowych obowiązków i ich wpływu na działalność przedsiębiorców.

Głównym celem nowych przepisów jest umożliwienie zbadanie subsydiów przyznawanych przez rządy państw nienależących UE przedsiębiorstwom działającym w UE i skorygowanie ewentualnych szkodliwych skutków, jakie mogą one wywrzeć na rynek unijny.

Rozporządzenie FSR przyznaje Komisji trzy podstawowe narzędzia, umożliwiające dokonywanie przeglądu wkładów finansowych wnoszonych przez państwa trzecie. Są to:

• obowiązek notyfikacji ex ante w przypadku koncentracji, w których co najmniej jeden z łączących się przedsiębiorców, przejmowany przedsiębiorca lub wspólny przedsiębiorca generuje obrót w UE przekraczający 500 mln EUR, a łączne finansowanie przez państwo trzecie otrzymane przez strony w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych przekracza 50 mln EUR;
• obowiązek notyfikacji uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli szacunkowa wartość zamówienia wynosi co najmniej 250 mln euro, a zagraniczny wkład finansowy wynosi co najmniej 4 mln euro na państwo niebędące członkiem UE;
• ogólne narzędzie służące badaniu wszystkich innych sytuacji rynkowych, które umożliwia Komisji dokonywanie przeglądu subsydiów z własnej inicjatywy oraz występowanie
  o powiadomienie ad hoc w przypadku koncentracji i procedur zamówień publicznych poniżej progów notyfikacyjnych.

Komisja Europejska może korzystać z nowych uprawnień dochodzeniowych od 12 lipca 2023 r. i wszczynać z urzędu dochodzenia, w ramach których badaniu będzie podlegać wpływ otrzymanych subsydiów na rynki właściwe w UE. Badaniem mogą być objęte także subsydia udzielane w przeszłości – począwszy od 12 lipca 2018 r.

Dzisiaj – czyli 12 października 2023 r. – wchodzi w życie wymóg raportowania do Komisji dokonywanych przez przedsiębiorców koncentracji oraz udzielanych zamówień publicznych, przekraczających określone przez ustawodawcę progi notyfikacyjne. Zgłoszenia powinny zostać dokonane na właściwych formularzach - formularzu FS-CO (w przypadku transakcji M&A) lub formularzu FS-PP (w przypadku zamówień publicznych). Przedsiębiorstwa będą musiały także potwierdzić transakcję M&A, dla której umowa została zawarta od dnia 12 lipca 2023 r., jeżeli transakcja nie została wdrożona do 12 października 2023

FSR ma zastosowanie do wszystkich przedsiębiorców działających w UE. Nie ma w tym zakresie znaczenia sektor działalności, rodzaj własności (prywatne przedsiębiorstwo lub państwowe) ani miejsce zarejestrowania działalności (przedsiębiorcy spoza UE są również objęci nowymi regulacjami, o ile prowadzą działalność na terytorium UE).

Regulacje Rozporządzenia FSR są ukierunkowane na wszelkie wsparcie publiczne – bezpośrednie lub pośrednie – ze strony państw trzecich, które może dać przedsiębiorcom nieuczciwą przewagę nad ich konkurentami w ramach działalności na terytorium UE.

Rozporządzenie FSR określa pojęcie wkładów finansowych niezwykle szeroko. W związku z tym objęte regulacjami formy wsparcia mogą przyjmować postać m.in. dotacji, finansowania badań i rozwoju przez państwo spoza UE, zachęt podatkowych, dostępu do infrastruktury czy niskooprocentowanej lub nieoprocentowanej pożyczki.

Ponadto w celu umożliwienia weryfikacji progów notyfikacji przedsiębiorcy muszą również uwzględniać wkłady finansowe przyznane im na warunkach rynkowych, takie jak płatności za usługi lub towary dostarczane na rzecz lub od podmiotów publicznych (np. płatności za usługi pocztowe lub energię).

Działania podejmowane przez Komisję Europejską na podstawie Rozporządzenia FSR mają na celu zidentyfikowanie przypadków, w których na skutek subsydium zagranicznego doszło do zakłócenia konkurencji na rynku. Przyjmuje się, że subsydium zakłóca konkurencję, gdy poprawia pozycję konkurencyjną subsydiowanego przedsiębiorcy w UE i przez to faktycznie lub potencjalnie wpływa na konkurencję na rynku wewnętrznym. Rozporządzenie FSR wskazuje sytuacje, w których prawdopodobieństwo wystąpienia zakłóceń na rynku wewnętrznym jest najwyższe, za takie uznając m.in.:

• subsydium zagraniczne przyznane przedsiębiorstwu znajdującemu się w trudnej sytuacji,
• subsydium zagraniczne w formie nieograniczonej gwarancji na pokrycie długów lub należności przedsiębiorstwa,
• subsydium zagraniczne bezpośrednio ułatwiające koncentrację,
• subsydium zagraniczne umożliwiające przedsiębiorstwu złożenie niezasadnie korzystnej oferty w zamówieniu publicznym.

Według informacji zamieszczonych na stronie internetowej Komisji Europejskiej procedura weryfikacji subsydiów będzie obejmowała dwa etapy: wstępny przegląd, a w sytuacji, gdy zgromadzone dowody będą wskazywały na zakłócenie rynku wewnętrznego – postepowanie szczegółowe.

Źródło: Rozporządzenie w sprawie subsydiów zagranicznych (europa.eu)

W celu zaradzenia zakłóceniom konkurencji Komisja dysponuje możliwością stosowania różnorodnych środków naprawczych. Należą do nich m.in.:

• nakaz zbycia subsydiowanych aktywów;
• żądanie spłaty dotacji zakłócających konkurencję wraz z odsetkami;
• żądanie dostępu do subsydiowanej infrastruktury przez inne przedsiębiorstwa.

Komisja może również zakazać transakcji finansowanych z dotacji zagranicznych oraz udzielenia zamówienia publicznego subsydiowanemu oferentowi.

W związku z wprowadzonymi wymogami przedsiębiorcom, które otrzymywali bądź będą otrzymywać wsparcie finansowe z krajów nienależących do UE, zaleca się priorytetowe wprowadzenie do swojej organizacji systemu gromadzenia informacji na potrzeby Rozporządzenia FSR. Zbierane informacje powinny dotyczyć umów zawieranych nie tylko na terytorium UE, lecz na całym świecie – co niewątpliwie będzie stanowić znaczące obciążenie organizacyjne. Co więcej, przepisy Rozporządzenia FSR stosuje się – w zakresie postępowań prowadzonych przez Komisję z urzędu – do subsydiów udzielonych z państw trzecich od 12 lipca 2018 r., a w zakresie zgłaszania koncentracji przedsiębiorców oraz uczestnictwa w przetargach o udzielenia zamówienia publicznego – od 12 lipca 2020 r. Obowiązek gromadzenia stosownej dokumentacji dotyczy zatem nie tylko działań podejmowanych na bieżąco, ale także w przeszłości – we wskazanych powyżej ramach czasowych.

Gromadzenie dokumentacji powinno pozwolić na zidentyfikowanie zagranicznych wkładów finansowych wniesionych do przedsiębiorstw oraz ustalenie innych niezbędnych kwestii, w tym czy wkłady te były udzielane na warunkach rynkowych.

Ponadto w przypadku koncentracji podlegających obowiązkowi notyfikacji przedsiębiorcy zobowiązani są do:

• uwzględnienia w ramach przeprowadzania badania due diligence przeglądu subsydiów zagranicznie potencjalnie zakłócających konkurencję oraz weryfikacji zgodności tych wkładów
  z zasadami pomocy publicznej w UE;
• zgromadzenia informacji dotyczących wkładów finansowych podmiotu przejmowanemu lub ulegającemu połączeniu w ramach koncentracji oraz wkładów spółek dominujących i zależnych nabywcy;
• przeglądu wszelkiej dokumentacji procesów transakcyjnych pod kątem zgodności z przepisami Rozporządzenia FSR.

Natomiast w przypadku przystępowania do przetargów o zamówienia publiczne podlegających obowiązkowi notyfikacji główni wykonawcy są zobowiązani do ujawnienia informacji m.in. o swoich głównych podwykonawcach i dostawcach. Niespełnienie tego obowiązku będzie skutkowało wykluczeniem przedsiębiorcy z przetargu, może też spowodować nałożenie wysokiej kary pieniężnej.