新冠肺炎來襲，對中國大陸外商投資法上路的影響

前言

在2020年春暖花開之際，新冠肺炎之疫情持續延燒，對中國大陸台商投資經營現況造成重大衝擊，有部分台商已考量轉進東南亞或回台投資生產，惟多數台商因過往投資歷史及受限於當地完整供應鏈，仍需要持續在地化深耕經營，而此舉需要中國大陸政府的支持及紓困政策，方能度過本次疫情之影響。近期除了中國大陸人力資源社會保障部、財政部及國家稅務總局已陸續出台的稅收減免政策及階段性減免社會保險費等優惠及紓困政策外，商務部亦接續發出《關於積極應對新冠肺炎疫情加強外資企業服務和招商引資工作的通知》及《關於應對新冠肺炎疫情做好穩外貿穩外資促消費工作的通知》兩項文件，不僅宣傳中國大陸政府抵抗疫情之援企穩崗政策，並特別強調落實已在2020年1月1日正式上路的《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》)及其相關配套規定，以持續優化外商投資環境，保護外資合法權益，平等對待內外資企業，在法定權限內支持外資企業並降低疫情影響。

本文在新外商投資法初始上路數月之際，將先簡介《外商投資法》相關立法背景與沿革，並摘要相關重點內容，最後提出外商投資法上路對於台商的影響及應考量之因應策略，期望提供在中國大陸投資經營並持續在地化深耕之台商企業，在未來疫情緩解並恢復正常營運之初，可即時掌握因外商投資法及其配套規定對當地投資經商環境的生態轉變影響，並以更接地氣的投資經營方式重新展開運營活動。

立法背景與沿革

早期中國大陸之外商投資適用三資企業法體系制度，三資企業法分別為《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》及《中華人民共和國中外合作經營企業法》，商務部門對每一外商投資企業之設立及變更等申請，採「逐案審批制」之管理模式，並在准入階段，分別列出鼓勵類、限制類和禁止類的行業於《外商投資產業指導目錄》，不列入指導目錄之類別則為允許類。而在2016年8月商務部發布《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》，此時，外商投資管理模式開始進入「准入前國民待遇加負面清單管理模式」，從自貿區推向全國範圍內實施。並於2018年，以國家發改委及商務部首發單獨的《外商投資准入特別管理措施(負面清單)》進行管理。

《外商投資法》草案於2018年12月向社會徵求意見，在2019年3月經全國人大三審通過，而《外商投資法實施條例》已於2019年12月正式公布。此外，《台灣同胞投資保護法》亦於2019年12月由人大常委審議通過，以上法規係為配合《外商投資法》，共同成為台商投資中國大陸之基本框架適用法律，於2020年1月1日開始正式施行，原有的三資企業法同時廢止。

回顧上述外商投資法規歷史，係中國大陸改革開放經濟發展過程中，持續修正及調整的結果，而此次《外商投資法》立法速度飛快，主要係回應國際社會期待及中美貿易磋商影響。雖然《外商投資法》為基礎性框架之法律，內容大多為原則性之立法，並無太多明確的細則規定，惟對外開放及促進外商投資之政策方向確立，故後續值得注意下一步具體實施及相關配套立法之內容。

外商投資法及其相關配套新規簡介

《外商投資法》計有42條，分為6個章節，總則內容先定義外商投資與外商投資企業，列明四種在中國大陸境內投資活動的情形，並強調實行准入前國民待遇加負面清單管理制度。對於負面清單外之投資項目，在外商投資准入階段，依內外資一致方式進行管理，大幅降低過往因逐案審批及備案制產生之時間成本。

以下分別就外商之投資促進、投資保護及投資管理3個章節進行摘要說明。

一、商投資促進

1.平等對待原則

外商投資企業依法平等適用國家支援企業發展的各項政策，國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府採購活動，依法平等參與標準制定工作。

2.投資優惠待遇

地方人民政府在法定許可權範圍內，可制定外商投資促進和便利化優惠政策。另外國家可依據需要，設立特殊經濟區域實行外商投資試驗性政策措施，並鼓勵外商在特定行業、領域及地區的投資，依法享受優惠待遇。

3.擴大適用範圍

外商投資適用範圍不再限於直接投資，亦包含間接投資型式，且範圍延伸至公司股份、股權、財產份額及其他類似權益等。若未來預再擴大範圍，還可透過法律、法規或者國務院規定的其他方式進行。

二、外商投資保護

1.對外商投資之保護機制

本次立法從幾個面向設置投資保護機制。首先，在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可依照法律規定對外國投資者的投資實行徵收或者徵用，並給予公平、合理的補償。而因公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應依法對受到的損失予以補償。

另外本次立法明確要求地方各級政府及有關部門，應履行外商投資申請過程中做出的書面政策承諾及投資協議等，如因國家或社會公共利益需要改變原政策承諾或相關協議，應依法補償相關損失。

最後國家亦建立外商投資企業投訴工作機制，處理外商投資企業或者其投資者反映的問題，協調完善相關政策措施。

2.知識產權及商業秘密保護

知識產權議題為國際間與中國大陸政府展開經貿協商之重點議題之一，本次立法特別強調保護智慧財產權權利人的合法權益，並對智慧財產權侵權行為依法追究法律責任。而在中國大陸境內展開技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定，並規定行政機關不得利用行政手段強制轉讓技術，對於履行職責過程中知悉的商業秘密，應當依法予以保密，不得洩露或者非法向他人提供。

需要注意的是，過去由於舊法對外資的股權限制和合資要求，實務上給予了中國大陸合資、合作方在技術引進談判中的權利，增加了外方轉讓技術的壓力。而《外商投資法》規定的准入前國民待遇加負面清單制度，將可緩解商業談判涉及外方轉讓技術的壓力。

3.外匯管理革新

中國大陸外匯管制風險為外商投資關注的重大風險之一，本次立法規定外國投資者在中國大陸境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、特許權使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出。惟現有之外匯管理制度採意願結匯制及支付結匯制，並於匯出時進行真實性審查，後續之外匯管理制度是否因本次立法此而有所革新，值得後續保持關注。

三、外商投資管理

1.負面清單管理制度及組織形式

外商投資准入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應符合負面清單規定的條件。外商投資准入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。而外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《公司法》及《合夥企業法》等法律的規定。

2.投資信息報告制度

自從2016年《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》施行，外商投資需於外商投資綜合管理應用平台進行備案，並且於市場監督管理部門的企業登記及企業信用信息公示系統進行報送資訊。本次立法規定外商投資統一報送路徑，僅需通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資資訊，簡化企業報送資訊之流程。

對台商之影響及實務因應

外商投資法係在中美貿易磋商環境背景下通過且實施，其特別強調外商投資之平等國民待遇與投資權益保護，並簡化外商投資監管體系，對在中國大陸經營之台商，宜盡早了解外商投資法相關適用範圍及可能影響，且評估在中國大陸之投資經營是否需要進行策略調整或組織重組。

以下就未來台商投資型態轉變、策略合作考量及資金調度管理之投資實務角度，探討外商投資法對台商在中國大陸投資經營模式之可能重大影響及因應。

投資型態轉變

從投資方式的角度，無論過往台商採獨資、合資或合作方式進入中國大陸投資，原需依三資企業法，經由審批機關進行各項審批。相關程序不僅耗時造成企業負擔，且對於外商投資者之出資比例、出資方式、利潤分配及非現金出資等限制規定較多，例如原外資企業法要求外商獨資企業，如以機器設備作價出資，其機器設備應是外資企業生產所必需的設備；而以工業產權、專有技術出資的，應將相關詳細資料報送審批機關，並且審批機關有權對其檢查，上述舊法均會僵化台商在中國大陸之投資經營彈性。

而在《外商投資法》下，對於外商投資實行准入前國民待遇加負面清單管理，除不再規定最低25%外商投資比例外，亦未規定出資方式，故有利於非現金出資之投資方式，同時解除利潤分配按出資比例之限制。因此台商未來可藉由出資方式或利潤分配約定等的轉變，增加投資方式靈活運用的空間。

最後，《外商投資法》對既存的外商投資企業提供「五年過渡期」的安排，自其生效起五年內，可繼續保留原企業組織形式等，在此過渡期間，台商可檢視公司章程內容及合資協議條款等，是否需依新法進行調整，並盡早評估相關影響。

策略合作考量

過往因合資或合作協議等均需要報送審批機關進行審批，而各審批機關各自享有本身的審批權限，實務上曾造成報送審批之協議商業條件被迫修改或產生投資雙方僵局。

《外商投資法》中，對於合資或合作協議已不再進行審批，僅針對合資或合作之商業條件內容，提供原則性的規範，在外商投資過程中，基於自願原則和商業規則開展技術合作，而技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定。

另外，企業之最高權力機關由董事會或聯合管理委員會改為股東會，並對於重大事項表決方式，由一致通過決議，調整為三分之二決議，此調整預計將有效解決董事會表決不一致導致企業重大事項無法有效表決及執行之限制。

《外商投資法實施條例》更明確外商投資者可與中國大陸的自然人開展合資及合作，並解除股權轉讓之一致決限制。而針對知識產權及商業秘密等投資保護措施的加強，對於台商在中國大陸內銷市場的經營策略，將可提供更在地化經營的新思維，並創造更多樣的策略投資合作模式。

資金調度管理

雖目前外匯之匯出入操作安排已下放至各家銀行審查及執行，惟實務上，外匯管制風險，仍是台商公認在中國大陸投資重大風險之一。特別針對資本項下的調整，例如減資作業成功匯出案例仍屬少見，而稅後之利潤、收益及所得等，雖提出完稅單據及相關證明文件後，可不受限制匯出，惟實務上匯出操作，仍受當下各銀行之外匯額度影響較大。

此外，目前智慧財產權相關之特許權使用費之匯出，是否屬關聯方交易將攸關能否得以成功匯出相關資金之關鍵因素。即使已完成匯出資金及安排相關扣繳作業，未來仍須面臨大陸公司費用列帳是否得以稅務抵扣，此須進一步視轉讓定價利潤合理性與合約協議安排是否具經濟實質而定。

《外商投資法》下，特別強調外商投資者在中國大陸境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、取得的智慧財產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出，任何單位和個人不得違法對幣種、數額以及匯入、匯出的頻次等進行限制。

故未來台商可多關注外匯管理政策發展與銀行實務操作安排，如未來資金確實可依法自由匯入及匯出，台商將可更有效率管理調度境內外之資金。

結論：

本次《外商投資法》的正式施行，預計將造成中國大陸台商在投資經營策略上之重大轉變，在中美貿易磋商大環境下，台商應多加利用外商投資法及其相關配套新規適用的潛在機會。透過投資型態轉變、策略合作考量及資金調度管理，增加經營效率及營利空間，故建議台商可尋求相關專家的意見，盡早重新評估在中國大陸之投資經營模式，以因應未來之挑戰。

（本文已刊登於 《會計研究月刊》 第413期 p.100-105）