Złagodzenie zasad stosowania wyłączenia z reżimu MiFID podmiotów zawierających towarowe transakcje pochodne na własny rachunek

W ostatnich dniach lipca, wraz z wejściem w życie Ustawy z dnia 7 lipca 2022 r. o finansowaniu społecznościowym dla przedsięwzięć gospodarczych i pomocy kredytobiorcom („Nowelizacja”), wprowadzającej między innymi tzw. wakacje kredytowe, zmienione zostały liczne przepisy ustaw regulujących funkcjonowanie rynku finansowego. Wśród zmienionych ustaw znalazły się Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi („Ustawa o obrocie”). Zmiany dotyczą przede wszystkim wprowadzania do polskiego porządku prawnego regulacji związanych ze stosowaniem na rynku finansowym zasad zrównoważonego rozwoju, jednakże niektóre z przepisów odbiegają od ww. kwestii.

Nowelizacja zniosła jeden z obowiązków, który, mimo swojego formalnego i względnie niewymagającego logistycznie charakteru, w praktyce stanowił duży problem dla podmiotów nim objętych. Do 29 lipca 2022 r., tj. do wejścia w życie Nowelizacji, każdy podmiot wykonujący działalność maklerską polegającą na nabywaniu lub zbywaniu na własny rachunek towarowych instrumentów pochodnych oraz dokonywaniu transakcji na uprawnieniach do emisji, chcąc wykonywać taką działalność bez stosownego zezwolenia (wyłączenie na podstawie art. 70 ust. 1 pkt. 10) Ustawy o obrocie), był zobowiązany złożyć Komisji Nadzoru Finansowego („KNF”) przed rozpoczęciem ww. działalności informację o zamiarze korzystania z wyłączenia. Zawiadomienie KNF należało ponawiać do 30 kwietnia w każdym kolejnym roku kalendarzowym, w którym dany podmiot zamierzał kontynuować korzystanie z wyłączenia.

Konieczność notyfikacji KNF, o której mowa w poprzednim akapicie wynikała z postanowień art. 70 ust. 1f Ustawy o obrocie, jednakże przepis ten był wyjątkowo nieintuicyjny dla przedsiębiorców. Praktycznym problemem, z którym dotychczas mierzyło się wielu przedsiębiorców była nieświadomość odmiennej regulacji dla zawierania transakcji na własny rachunek, których przedmiotem są towarowe instrumenty pochodne lub uprawnienia do emisji względem zawierania transakcji na innych instrumentach finansowych. Większość przedsiębiorców intuicyjnie zakładała, że podobnie jak ma to miejsce w przypadku pozostałych instrumentów finansowych, zawierając transakcje na własny rachunek, jest wyłączona spod reżimu przewidzianego dla firm inwestycyjnych („reżim MiFID”), a z tym wyłączeniem nie wiążą się żadne dodatkowe czynności techniczne.

Ustawodawca, w ślad za przepisami Unii Europejskiej, zdecydował się na zróżnicowanie sytuacji podmiotów nabywających na własny rachunek towarowe instrumenty pochodne oraz zawierających transakcje na uprawnieniach do emisji względem podmiotów nabywających pozostałe instrumenty finansowe. Z uwagi na fakt, że towarowe instrumenty pochodne często nabywane są przez przedsiębiorstwa produkcyjne, w celu zabezpieczenia kosztów materiałów wykorzystywanych w produkcji, szczególne regulacje dotykają właśnie takich podmiotów, które, z oczywistych względów, nie są zaznajomione z przepisami z zakresu rynków finansowych. Poruszony problem nabiera jeszcze większego znaczenia w obecnej sytuacji, kiedy coraz większą popularnością cieszą się kontrakty typu PPA, stanowiące transakcje terminowe na energię elektryczną.

Należy zauważyć, że zniesienie obowiązku notyfikacji KNF o zamiarze korzystania z wyłączenia, o którym mowa w art. 70 ust. 1 pkt. 10) Ustawy o obrocie nie zwalnia podmiotów zawierających towarowe transakcje pochodne oraz transakcje na uprawnieniach do emisji z pozostałych warunków korzystania z tego wyłączenia. Ze względu na fakt, że wyłączenie może być stosowane jedynie, jeżeli czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu ich działalności (oraz działalności ich grupy kapitałowej), konieczne jest przeprowadzenie przez podmiot korzystający z wyłączenia weryfikacji spełniania warunku dodatkowej działalności.

Wspomniana weryfikacja polega na przeprowadzeniu trzech testów, o których mowa Rozporządzeniu Delegowanym Komisji (UE) 2021/1833
z dnia 14 lipca 2021 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE poprzez sprecyzowanie kryteriów ustalania, kiedy działalność ma być uznawana za działalność dodatkową względem głównego zakresu działalności na poziomie grupy („Rozporządzenie”). Każdy z testów pozwala na weryfikację spełniania jednego z warunków wymaganych dla korzystania z wyłączenia. Przy czym spełnienie tylko jednego z tych warunków jest wystarczające. Warunki te dotyczą maksymalnej ekspozycji na towarowe instrumenty pochodne, udziału tego typu transakcji zawieranych przez dany podmiot w ogólnej wartości transakcji zawieranych przez grupę kapitałową tego podmiotu oraz stosunek kapitału zaangażowanego w dokonywanie transakcji względem kapitału zaangażowanego w główną działalność podmiotu. Rozporządzenie określa sposób dokonywania obliczeń na potrzeby oceny spełniania warunków oraz przewiduje wyłączenie z obliczeń transakcji, dla których możliwy jest obiektywny pomiar ich wpływu na zmniejszenie ryzyka bezpośrednio związanego z działalnością handlową.

Ponadto, na żądanie KNF, podmioty korzystające z ww. wyłączenia będą zobowiązane do przekazania KNF wszelkich dokumentów oraz udzielenia pisemnych lub ustnych wyjaśnień w zakresie korzystania z wyłączenia, niezbędnych do ustalenia czy czynności mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu działalności. W związku z powyższym podmioty korzystające z wyłączenia powinny, dla celów dowodowych, przechowywać przede wszystkim wszelkie dokumenty związane z dokonywaniem obliczeń na potrzeby testów, o których mowa w akapicie powyżej.

Ponadto z wyłączenia w dalszym ciągu nie będą mogły korzystać podmioty, których główna działalność polega na wykonywania działalności maklerskiej lub działalności animatora rynku oraz podmioty wykonujące transakcje w ramach wykorzystania techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości.