Tarcza 4.0 – rozszerzenie mechanizmu kontroli przejęć wybranych spółek przez podmioty spoza UE i EOG

Tło wprowadzanych regulacji

W odpowiedzi na rozwiązania wprowadzane przez inne państwa członkowskie UE i w związku wydaniem przez Komisję Europejską w dniu 26 marca 2020 r. Wytycznych dla państw członkowskich dotyczące bezpośrednich inwestycji zagranicznych, swobodnego przepływu kapitału z państw trzecich i ochrony europejskich aktywów strategicznych – sytuacja przed zastosowaniem rozporządzenia (UE) 2019/452 („Wytyczne”), związanych z m.in. obniżką cenową spółek publicznych, Rada Ministrów wniosła 22 maja 2020 r. do Sejmu projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw („Projekt”). Pierwsze czytanie projektu odbyło się 27 maja 2020 r.

Komisja Europejska w Wytycznych wezwała państwa członkowskie do stosowania instrumentów dostępnych w ramach rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/452 z dnia 19 marca 2019 r. ustanawiające ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii („Rozporządzenie FDI”), które już obowiązuje, lecz powinno być stosowane dopiero od 11 października 2020 r. Na podstawie Rozporządzenia FDI państwa członkowskie są uprawnione do kontroli bezpośrednich inwestycji zagranicznych („BIZ”) z krajów spoza UE ze względu na bezpieczeństwo lub porządek publiczny. Ochrona zdrowia publicznego jest uznawana za nadrzędny cel interesu ogólnego. W rezultacie państwa członkowskie mogą wprowadzić środki łagodzące (takie jak zobowiązania dotyczące dostaw w celu zaspokojenia podstawowych potrzeb krajowych i UE) lub uniemożliwić zagranicznemu inwestorowi nabycie akcji lub przejęcie kontroli nad spółką.

Krajowe mechanizmy kontroli BIZ istnieją obecnie w 14 państwach członkowskich. Jednakże Polska nie wprowadziła jeszcze mechanizmów kontroli BIZ do porządku prawnego. W Wytycznych KE wezwała państwa członkowskie:

a)   do pełnego wykorzystania mechanizmów kontroli BIZ, z uwzględnieniem ryzyka związane z krytyczną infrastrukturą zdrowia, zaopatrzeniem w krytyczne dane i inne sektory krytyczne, zgodnie z Rozporządzeniem FDI;

b)   dla tych państw członkowskich (w tym Polski), które obecnie nie mają mechanizmu kontroli BIZ, lub których mechanizmy kontroli nie obejmują wszystkich istotnych transakcji, aby ustanowić pełnoprawne mechanizmy kontroli BIZ, a także tymczasowo rozważyć instrumenty, zgodnie z prawem UE i zobowiązaniami międzynarodowymi, które adresowałyby przypadki, w których nabycie akcji lub przejęcie kontroli przez inwestora zagranicznego nad określonym sektorem biznesu, infrastruktury lub technologii stwarzałoby ryzyko dla bezpieczeństwa lub porządku publicznego w UE, w tym ryzyko dla krytycznej infrastruktury zdrowia i podaży krytycznych zasobów.

Co zawiera projekt nowelizacji Ustawy o niektórych inwestycjach?

W Projekcie wprowadzono, poprzez nowelizację Ustawy o kontroli niektórych inwestycji, kompleksowe rozwiązania w zakresie ochrony przed przejęciami spółek, które zdaniem projektodawcy zasługują na szczególną ochronę. Zgodnie z opublikowanym uzasadnieniem Projektu przedmiotowe rozwiązania mają mieć charakter tymczasowy i obowiązywać przez 2 lata, przy czym nie będą one stosowane do transakcji i zdarzeń, które będą miały miejsce przed wejściem w życie ustawy objętej Projektem. Kontroli mają podlegać inwestycje dokonywane przez podmioty spoza UE lub EOG, tj. osoby fizyczne nieposiadające obywatelstwa państwa członkowskiego UE lub EOG oraz podmioty niebędące osobami fizycznymi nieposiadające od co najmniej dwóch lat przed dniem poprzedzającym zgłoszenie do Prezesa UOKiK siedziby na terytorium państwa członkowskiego UE lub EOG.

Wśród spółek, których przejęcie podlega szczególnej procedurze kontrolnej w związku z COVID-19 Projektodawcy umieścili przedsiębiorców z siedzibą w RP stanowiących:

• spółki publiczne,
• podmioty posiadające infrastrukturę krytyczną z branży IT dostarczające programy wykorzystywane w sektorach o znaczeniu strategicznym, a także
• spółki z wybranych branż wymienionych w nowym art. 12d ust. 3 Ustawy o kontroli niektórych inwestycji (np. spółki energetyczne, paliwowe, chemiczne,, zbrojeniowe, telekomunikacyjne, medyczne czy zajmujące się przetwórstwem mięsnym, mleka, zbóż czy owoców i warzyw).

Przy czym objęte ochroną będą te podmioty, których przychód ze sprzedaży i usług przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie dotyczące planowanej inwestycji, równowartość 10 000 000 euro. 

Ustanowienie progu na wspomnianym poziomie, nie ma dużego znaczenia w przypadku spółek publicznych, jako że zostanie on osiągnięty niemal przez wszystkie spółki notowane na GPW. Jednakże Rada Ministrów, po konsultacji z Prezesem UOKiK będzie mogła w drodze rozporządzenia wyłączyć stosowanie szczególnych procedur kontrolnych względem określonych pomiotów lub rodzajów podmiotów.

Postepowanie kontrolne będzie wszczynane na podstawie zgłoszenia, które podmioty zobowiązane (zależnie od rodzaju inwestycji będzie to podmiot objęty ochroną, podmiot przejmujący/nabywający udziały lub podmiot go kontrolujący) będą obowiązane złożyć, w przypadku:

• zamiaru nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa (nabycie (a także osiągnięcie lub przekroczenie progu 20% lub 40%) udziałów albo akcji reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów lub udziału w kapitale zakładowym, a także co najmniej 20% udziału w zysku oraz nabycie lub wydzierżawienie od podmiotu objętego ochroną przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części);
• zamiaru nabycia dominacji (uzyskanie statusu podmiotu dominującego wobec podmiotu objętego ochroną);
• nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa;
• nabycia dominacji.

Jednakże, jeżeli istnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejście prawa postepowanie może zostać również wszczęte z urzędu. Przy czym postępowanie z urzędu nie będzie mogło być wszczęte, jeżeli od nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji minęło 5 lat

Zgłoszeniu podlegać będą również nabycia pośrednie (ustawa wymienia liczne powiązania jakie mogą istnieć miedzy podmiotem spoza UE, a faktycznym inwestorem) oraz nabycia następcze (tj. wynikające z działań podmiotu objętego ochroną np. umorzenia udziałów, podziału lub zmiany umowy spółki).

Postępowanie kontrolne będzie prowadzone przez Prezesa UOKiK i ma składać się dwóch faz:

• wstępne postępowanie sprawdzające trwające do 30 dni,
• właściwe postępowanie kontrolne trwające do 120 dni, prowadzone jeśli wstępne postępowanie nie da podstaw do wydania decyzji o braku sprzeciwu w sprawie inwestycji i kontrola będzie musiała być kontynuowana.

Postępowanie będzie w znaczącej mierze oparte na mechanizmach i procedurach zawartych w Ustawie o kontroli niektórych inwestycji w dotychczasowym brzmieniu i opiera się na stosowaniu przez Prezesa UOKiK procedury tzw. stop-the-clock.

W przypadku niedokonania wymaganego zgłoszenia lub dokonania nabycia wbrew decyzji Prezesa UOKiK sprzeciwiającej się nabyciu, osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji będzie nieważne. Podobnie, sankcją nieważności obciążone będą uchwały organów podmiotów objętych ochroną, uwzględniające głosy przysługujące w związku z takim nieważnym nabyciem, jeżeli w przypadku ich nieuwzględnienia nie osiągnięto by kworum lub wynik głosowania mógłby być inny. Prawo wytoczenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały przysługiwać będzie również Prezesowi UOKiK.

Za nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa lub nabycie dominacji podmiotowi, który nie dokonał wymaganego zgłoszenia lub osobie działającej w imieniu lub interesie takiego podmiotu będzie grozić kara grzywny w wysokości do 50 mln zł oraz kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat (kary będą mogły zostać orzeczone łącznie).

29 maja 2020 r. odbyło się już drugie czytanie Projektu, który ponownie skierowano do Komisji Finansów Publicznych. Podczas wcześniejszych prac nad Projektem Komisja Finansów Publicznych uzupełniła Projekt o przepisy dotyczące współpracy z KE oraz pozostałymi państwami członkowskimi w oparciu o przepisy Rozporządzenia FDI. W szczególności zaproponowano ustanowienie punktu kontaktowego organizowanego przez ministra właściwego ds. gospodarki, za pomocą którego UOKiK będzie przekazywał Komisji Europejskiej i pozostałym państwom członkowskim niezbędne informacje dotyczące BIZ.

Jeżeli projekt zostanie przyjęty w obecnym kształcie, to wszelkie przejęcia spółek publicznych przez podmioty spoza wspólnoty europejskiej, będą podlegać kontroli UOKiK.