Obligacje kapitałowe i pożyczki podporządkowane

Dnia 28 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Ustaw RP została opublikowana ustawa o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, ustawy o obligacjach, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw¹ („Ustawa”), która wprowadzi do polskiego ustawodawstwa możliwość emisji nowego instrumentu dłużnego – obligacji kapitałowych – pozwalających emitentowi m.in. na ich umorzenie albo zamianę na akcje w ściśle określonej sytuacji, nazywanej zdarzeniem inicjującym. Idea emisji instrumentu umożliwiającego absorpcję strat określonych instytucji finansowych nie jest nowa i na Zachodzie stosuje się ją od wielu lat pod nazwą tzw. contingent convertible bonds (w skrócie: „CoCos” lub „CoCo bonds”).

Polskie i unijne przepisy nakładają na niektóre instytucje finansowe (takie jak banki, domy maklerskie, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracji) obowiązek utrzymywania funduszy własnych na odpowiednich poziomach, które zapewnią stabilność sektorowi finansowemu. W Unii Europejskiej struktura kapitałowa tych instytucji oparta jest na podziale kapitałów na kategorie Tiers.

Kapitał Tier 1 składa się z kapitału podstawowego CET 1 (Common Equity Tier 1) oraz kapitału dodatkowego AT1 (Additional Tier 1) – dla banków i domów maklerskich. W przypadku zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji kapitał Tier 1 mogą stanowić akcje zakładu albo instrumenty RT1 (Restricted Tier 1). Kwalifikacja danego instrumentu do określonego kapitału odbywa się poprzez określenie jego możliwości absorpcji strat.

Co prawda aktualnie obowiązujące przepisy polskiego prawa umożliwiają emisję obligacji podporządkowanych, jednak istnieją ograniczenia w kwalifikowaniu tych instrumentów jako kapitału Tier 1. W szczególności nie mogą być one kwalifikowanie do kapitału dodatkowego AT1. Ustawa ma na celu zniesienie barier ograniczających odpowiednie instytucje finansowe w tej możliwości i umożliwia większą dywersyfikację stosowanych instrumentów dłużnych. Jednocześnie nowy instrument może ułatwić bankom spełnienie wymogów mechanizmu MREL²  warunkującego powodzenie procesu resolution.

Obligacje kapitałowe będą mogły emitować banki krajowe, domy maklerskie, o których mowa w art. 95 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi³, krajowe zakłady ubezpieczeń oraz krajowe zakłady reasekuracji. Krąg potencjalnych nabywców obligacji kapitałowych (zarówno na rynku pierwotnym jak i wtórnym) został zawężony do klientów profesjonalnych określonych w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, a wartość nominalna obligacji ma wynosić minimum 400 000 PLN lub równowartość tej kwoty wyrażoną w innej walucie – ma to na celu zapewnienie, że obligatariuszami będą wyłącznie podmioty posiadające fachową wiedzę na temat tego typu papierów wartościowych, a decyzja o nabyciu instrumentu o tej charakterystyce będzie w pełni świadoma. Wymóg w tym zakresie jest nawet wyższy niż przy obligacjach podporządkowanych, gdzie jedynym ograniczeniem jest wartość nominalna na poziomie minimum 400 000 PLN, a które mogą być nabywane przez klientów detalicznych.

Obligacje kapitałowe, podobnie jak obligacje wieczyste, mogą uprawniać obligatariusza do otrzymywania odsetek przez czas nieoznaczony, przy czym zarząd emitenta w ściśle określonych w warunkach emisji przypadkach może odpowiednio umorzyć lub wstrzymać ich wypłatę w całości albo części. Natomiast co do zasady obligacje kapitałowe podlegają wykupowi w przypadku, gdy ich emitent zastrzegł prawo wykupu obligacji kapitałowych w warunkach emisji oraz uzyskał zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na wykup obligacji kapitałowych.

Wymogi formalne emisji obligacji kapitałowych są wyższe niż w przypadku innych obligacji, ponieważ oprócz wskazanych powyżej ograniczeń, możliwość ich emisji musi być przewidziana w umowie spółki albo statucie emitenta, w określonych przypadkach zgodę na emisję musi wyrazić rada nadzorcza emitenta, a same warunki emisji muszą zawierać odpowiednie informacje na temat cech charakterystycznych tego typu instrumentu i opis ryzyka związanego z umorzeniem odsetek (jeśli taka możliwość została przewidziana). W związku z tym kluczowe jest precyzyjne sformułowanie postanowień warunków emisji.

Należy oczekiwać, że koszty związane z emisją nowych instrumentów będą wysokie z uwagi na ryzyko związane z mechanizmem absorpcji strat oraz brakiem możliwości ustanowienia zabezpieczeń, a także tym, że skala potrzeb kapitałowych ich emitentów przekracza możliwości rodzimego rynku (z którego w przypadku obligacji kapitałowych ustawowo wyłączeni są inwestorzy nieprofesjonalni) i wymaga szukania źródeł finansowania u podmiotów zagranicznych.

Projekt Ustawy przeszedł liczne zmiany od swojego powstania w lipcu 2020 r. Biorąc pod uwagę istotny poziom ryzyka dla posiadaczy obligacji kapitałowych, ustawodawca ograniczył możliwość ich objęcia na rynku pierwotnym i nabycia na rynku wtórnym wyłącznie do klientów profesjonalnych, zamiast samego ustalenia minimalnej wartości nominalnej obligacji kapitałowej na poziomie 400 000 PLN (jak w pierwotnym projekcie ustawy), tożsamym jak przy obligacjach podporządkowanych.

Ustawa w zakresie swojej regulacji wprowadza rozwiązania dotyczące umowy pożyczki podporządkowanej, która może kwalifikować się jako element pozycji dodatkowych w Tier 1 na mocy art. 51 CRR⁴  pod warunkiem, że spełnia wszystkie warunki określone w części drugiej tytułu I w rozdziale trzecim tego rozporządzenia, tj. cechy instrumentu kwalifikującego się do kapitału Tier 1 wynikające z art. 52 CRR. Dla tego typu pożyczki istotne było m.in. wprowadzenie wyłączenia dla udzielającego pożyczki podporządkowanej do możliwości wypowiedzenia umowy pożyczki podporządkowanej oraz odstąpienia od takiej umowy.

Prace nad przepisami były prowadzone w ramach Zespołu Roboczego Rady Rozwoju Rynku Finansowego w Ministerstwie Finansów (z udziałem przedstawicieli Komisji Nadzoru Finansowego, Narodowego Banku Polskiego, Bankowego Funduszu Gwarancyjnego i przedstawicieli sektora bankowego oraz ubezpieczeniowego), który zakończył prace w lutym 2020 r. Ścieżka legislacyjna projektu Ustawy została zaś zapoczątkowana 13 lipca 2020 r., gdy na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji⁵  został opublikowany pierwszy projekt przepisów, których głównym założeniem było umożliwienie emisji obligacji kapitałowych i zaciągania pożyczek podporządkowanych. Po długotrwałych uzgodnieniach i konsultacjach publicznych projekt Ustawy wpłynął do Sejmu RP 3 lutego 2023 r. w dość istotnie zmienionym brzmieniu.

Nowe przepisy wprowadzające obligacje kapitałowe i pożyczki podporządkowane miałyby wejść w życie 1 października 2023 r.

Przypisy

1. https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/PrzebiegProc.xsp?id=063BC68DDD9D1FA8C125894B00382A12
2. Określonego w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiającej ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniającej dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE, 2007/36/WE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/EU oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 i (UE) nr 648/2012 (Dz. Urz. UE L 173 z 12.06.2014, str. 190, ze zm.) oraz w ustawie z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2253, ze zm.).
3. Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi  (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1500, ze zm.).
4. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz. Urz. UE L 176 z 27.06.2013, str. 1, ze zm.) („CRR”).
5. https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12335853/katalog/12699647#12699647