Wpływ ESG na transakcje M&A (cz. I)

ESG to skrót od angielskiego sformułowania Environmental, Social, Governance, tłumaczonego jako Środowisko, Odpowiedzialność Społeczna oraz Ład Korporacyjny, którym określa się całość zagadnień związanych z problematyką zrównoważonego rozwoju dotyczącą przede wszystkim ochrony środowiska, przestrzegania praw człowieka oraz zasad ładu korporacyjnego. Szerokie, międzydyscyplinarne unormowania prawne ESG, a także stały rozwój prawodawstwa w tym obszarze, również na szczeblu ponadnarodowym, wiążą się z rosnącą liczbą obowiązków nakładanych na przedsiębiorców.

Przedsiębiorcy zmuszeni są do dostosowywania modelu biznesowego do zmienianych wymogów legislacyjnych. Konsekwencją dynamicznego rozwoju obszaru ESG jest jego rosnący wpływ na transakcje M&A. Potencjalni nabywcy chcą mieć pewność, że nabywają udziały lub akcje spółki działającej zgodnie z prawem, a tym samym nie narażają się na ryzyko wysokich sankcji jakim obarczona jest działalność niezgodna z przepisami z zakresu ESG. Aby zapewnić nabywcę, że jego interes w transakcji jest w pełni zabezpieczony, modyfikacji wymagają dwa główne etapy transakcji M&A: badanie due diligence (dalej „DD”) nabywanego przedsiębiorstwa oraz sporządzanie dokumentacji transakcyjnej. Jednakże aspekt ESG jest widoczny również na etapie wczesnego planowania transakcji, jak i w tzw. okresie post-closingowym.

W transakcjach M&A można zaobserwować zwiększone zapotrzebowanie na rozszerzenie zakresu badania DD w obszarach z zakresu ESG, w tym objęcie badaniem zupełnie nowych zagadnień, jak np. kontrola łańcuchów dostaw. Dodatkowo, dokumentacja transakcyjna coraz częściej zawiera bardziej rozbudowane postanowienia dotyczące ESG. Ponadto, rozwój regulacji prawnych, a w konsekwencji nowe obowiązki sprawozdawcze, zarówno dobrowolne, jak i obowiązkowe, powodują konieczność skupienia uwagi na kwestiach ESG podczas strukturyzowania transakcji i przygotowywania dokumentacji.

Wśród fundamentalnych aktów prawa międzynarodowego, mających wpływ na kształtowanie obowiązków spółek w zakresie ESG wymienić można: Porozumienie paryskie, dotyczące ochrony klimatu (Dz.U. z 2017, poz. 36), Agendę ONZ na rzecz zrównoważonego rozwoju 2030 (Rezolucja A/RES/70/1, 2015), z jej szczegółowymi celami zrównoważonego rozwoju, Wytyczne ONZ dotyczące biznesu i praw człowieka (UNDP INDIA United Nations Development Programme, 2022) , Wytyczne OECD dla przedsiębiorstw wielonarodowych (Przegląd Wytyczne OECD dla przedsiębiorców wielonarodowych) , kształtujące globalne kierunki tzw. polityki zrównoważonego rozwoju (sustainability policy).

W prawie unijnym, poza podstawowymi wytycznymi wskazanymi w Traktacie o Unii Europejskiej (m. in. art. 3 TUE), do istotnych aktów prawnych zaliczyć należy dokument strategiczny pt. Europejski zielony ład (European Green Deal), w którym wskazano na potrzebę zaangażowania większego kapitału w zrównoważone finansowanie oraz uchwalone na jego podstawie Europejskie prawo klimatyczne (European Climate Law). Poniżej scharakteryzowane zostały najważniejsze dla polskiego prawodawstwa akty prawne w zakresie ESG.

Jednym z podstawowych aktów prawnych jest rozporządzenie unijne 2020/852 w sprawie ustanowienia ram ułatwiających zrównoważone inwestycje (dalej „Taksonomia”) (Rozporządzenie 2020/852), które reguluje obowiązek przedsiębiorców w zakresie publikacji informacji dotyczących zrównoważonej środowiskowo działalności gospodarczej w sposób, który umożliwia potencjalnym inwestorom podjęcie świadomej decyzji. Rodzaje obowiązków wprowadzonych przez Taksonomię zależą od tego czy dana spółka prowadzi działalność finansową czy też niefinansową.

Głównym obowiązkiem ciążącym na uczestnikach rynku finansowego w przypadku, gdy produkt finansowy służy do inwestycji w działalność gospodarczą, która przyczynia się do realizacji celu środowiskowego, jest ujawnienie szeregu informacji o tym celu, m.in.:

i) opisu, w jaki sposób i w jakim stopniu inwestycje w ramach produktu finansowego są dokonywane w działalność gospodarczą, kwalifikującą się jako zrównoważona środowiskowo zgodnie z Taksonomią (wraz z udziałem procentowym inwestycji w zrównoważoną środowiskowo działalność gospodarczą wybraną dla produktu finansowego) (Rozporządzenie 2020/852, art. 5);

ii) odpowiedniego oświadczenia, jeśli dany produkt dodatkowo promuje aspekt środowiskowy (Rozporządzenie 2020/852, art. 6);

iii) odpowiedniego oświadczenia, w każdym przypadku, w którym produkt nie spełnia unijnych kryteriów dotyczących zrównoważonej środowiskowo działalności gospodarczej (Rozporządzenie 2020/852, art. 7).

Z kolei każde przedsiębiorstwo podlegające obowiązkowi publikowania informacji niefinansowych, zgodnie z dyrektywą 2013/34/UE (Dyrektywa 2013/34/UE, art. 19a i 29a), w swoim oświadczeniu na temat informacji niefinansowych lub w skonsolidowanym oświadczeniu na temat informacji niefinansowych ujawnia informacje dotyczące, m.in.:

i) udziału procentowego ich obrotu pochodzącego z produktów lub usług związanych z działalnością gospodarczą, która kwalifikuje się jako zrównoważona środowiskowo;

ii) udziału procentowego ich nakładów inwestycyjnych oraz wydatków operacyjnych odpowiadających aktywom lub procesom związanym z działalnością gospodarczą, która kwalifikuje się jako zrównoważona środowiskowo (Rozporządzenie 2020/852, art. 8).

Ponadto, w Taksonomii (Rozporządzenie 2020/852, art. 18) wprowadzony został obowiązek zapewnienia minimalnych gwarancji, takich jak m. in. podstawowe prawa pracownicze i prawa człowieka. Celem wdrożenia tego elementu jest zapewnienie, aby zrównoważona działalność spółki nie odbywała się kosztem nadużyć w pozostałych obszarach działalności.

Implementacja dyrektywy NFDR (Dyrektywa 2014/95/UE, dalej „NFDR”) do polskiego porządku prawnego nastąpiła przede wszystkim poprzez nowelizację Ustawy o Rachunkowości (Dz. U. 1994 nr 121, poz. 591, dalej „Ustawa o Rachunkowości”). Nowymi zasadami objęto największe podmioty z katalogu dużych jednostek zainteresowania publicznego. Na mocy nowych przepisów wprowadzono raportowanie niefinansowe, które ze względu na swój zakres, pośrednio związane jest z rozwojem obszaru ESG w ramach polskiego ustawodawstwa. Do wyodrębnionej części sprawozdania z działalności wprowadzony został obowiązek dołączenia tzw. Raportu niefinansowego, który obejmuje opis polityk stosowanych przez spółkę w odniesieniu do zagadnień społecznych, pracowniczych, środowiska naturalnego, poszanowania praw człowieka oraz przeciwdziałania korupcji, a także obowiązek wyjaśnienia rezultatów ich stosowania i przedstawienie procedur należytej staranności, o ile są one w tych obszarach stosowane. Przy czym należy zauważyć w ślad za innymi publikacjami (Mazur, Szczęsna, Weber, 2022, s. 20-33.), że wprowadzenie obowiązkowego raportowania niefinansowego ma wręcz rewolucyjny wpływ na zrównoważony rozwój w zakresie zasad ładu korporacyjnego.

Nowelizacja opiera się na mechanizmie „comply or explain”, zgodnie z którym, spółka nie jest zobowiązana do posiadania odpowiednich procedur, jednak ich brak powoduje powstanie obowiązku złożenia przez władze spółki odpowiednich wyjaśnień w tym zakresie. Zatem, pomimo braku obowiązku posiadania odpowiednich regulacji wewnętrznych, spółka w swoim sprawozdaniu nie może pominąć zagadnień z zakresu zrównoważonego rozwoju.

W lutym 2022 roku Komisja Europejska przyjęła wniosek zawierający projekt dyrektywy w sprawie należytej staranności w zakresie zrównoważonego rozwoju przedsiębiorstw (Corporate Sustainability Due Diligence Directive, Dyrektywa CSDD). Wejście w życie dyrektywy planowane jest na początku 2024 roku i tym samym zastąpi ona dyrektywę NFDR. Proponowane rozwiązania zakładają przeciwdziałanie niekorzystnym skutkom w obszarze praw człowieka i ochrony środowiska wywoływanym przez działalność przedsiębiorstw, co wiązać się będzie z nałożeniem na spółki nowych obowiązków w obszarze ESG. Dyrektywa CSDD stanowi kolejny etap rozwoju regulacji w przedmiocie zachowania należytej staranności.

Jednym z najistotniejszych obowiązków wprowadzonych Dyrektywą CSDD będzie zobowiązanie podmiotów spełniających przewidziane w niej warunki do sporządzania i udostępniania na swojej stronie internetowej sprawozdania za poprzedni rok kalendarzowy, zawierającego informacje dotyczące stosowania postanowień dyrektywy. Obowiązkiem tym będą objęte zarówno spółki publiczne jak i prywatne, co jest podstawową różnicą dotyczącą obowiązku raportowania w porównaniu do obecnie obowiązujących przepisów wprowadzonych w nowelizacji Ustawy o rachunkowości.

Autorem tekstu jest Ryszard Manteuffel.