Aktualności Ekonomiczne – Listopad 2021 Deloitte Economic Statement

Artykuł

Postępowania UOKIK i spory sądowe – czy dowody ekonomiczne mogą pomóc?

Komentarz Aleksandry Falkowskiej z Zespołu Analiz Ekonomicznych Deloitte oraz Wojciecha Janika z Deloitte Legal

Deloitte Economic Statement | 15 listopada 2021 r.

Prawo regulujące działalność gospodarczą, w tym prawo konkurencji, inspirowane jest w znacznej mierze teorią ekonomii. Mimo to, posługiwanie się dowodami ekonomicznymi, sporządzonymi przez ekspertów w celu uzupełnienia argumentacji prawniczej w sporach gospodarczych, było do tej pory relatywnie rzadkie w polskiej praktyce sądowej. W ostatnim czasie zauważyć można jednak wzrost znaczenia dowodów ekonomicznych. Składa się na to wiele przyczyn – przede wszystkim coraz większa dostępność obszernych zbiorów danych. Ważną rolę odgrywa również upowszechnianie się zindywidualizowanego podejścia, zgodnie z którym kluczowa jest weryfikacja czy określone naruszenie wywołało faktycznie negatywne skutki (np. ograniczające konkurencję). Wreszcie, za jeden z istotnych czynników uznać należy rozwój Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). Działania organu dotyczą coraz bardziej zawiłych kwestii, których rozstrzygnięcie wymaga sięgnięcia również po pozaprawne narzędzia.

Ewolucja UOKIK

W ostatnim czasie dostrzegamy coraz większą aktywność UOKiK w obszarze ochrony konkurencji. Obszar ten przez lata, pod względem efektów działań organu, pozostawał w tyle w porównaniu do aktywności związanej z egzekwowaniem przepisów dotyczących ochrony konsumentów. Nie sposób jednak nie dostrzec postępujących zmian w tej kwestii. Rok 2020 był rekordowy, zarówno pod względem liczby wydanych decyzji, jak i wysokości nakładanych kar, w tym także dotyczących bezpośrednio menedżerów spółek. Na szczególną uwagę zasługują:

  • Większa aktywność UOKiK w obszarze ochrony konkurencji. W ostatnich kilku latach zaobserwować można wzrastającą liczbę decyzji przy jednoczesnym znacznym spadku liczby otrzymywanych sygnałów dotyczących podejrzeń naruszeń prawa konkurencji. Może to świadczyć o otrzymywaniu bardziej wartościowych dowodowo informacji od sygnalistów. Obserwujemy też wzrost średniej wysokości kar (zob. Rysunek 1).
  • Od 2015 roku budżet UOKiK wzrósł niemal dwukrotnie, co w dużej mierze związane jest ze znacznym rozszerzeniem kompetencji UOKIK (m.in. w obszarze przewagi kontraktowej i zatorów płatniczych). Jednocześnie, liczba pracowników wzrosła tylko nieznacznie.
  • 2020 r. był wyjątkowy pod względem surowości urzędu. Suma kar w obszarze ochrony konkurencji (obejmującym zarówno zwalczanie praktyk ograniczających konkurencję, jak i kontrolę koncentracji) była bardzo wysoka w porównaniu do innych urzędów ochrony konkurencji (z rekordową karą dotyczącą Nord Stream), co widać wyraźnie na Rysunku 2.
  • Rozwój nowych obszarów – przewaga kontraktowa (utworzony dedykowany departament w Centrali) i zatory płatnicze (2 nowe departamenty). W przypadku pierwszego z nich, w ciągu jednego roku nastąpił wzrost kar z 8,3 mln do 725,1 mln złotych.

Rysunek 1. Liczba decyzji UOKiK w obszarze praktyk ograniczających konkurencję (lata 2018-2020)

pl-Postepowania-UOKIK-i-spory-sadowe-wykres-1.png (768×547)

Źródło: Opracowanie Deloitte na podstawie sprawozdań UOKiK za lata 2018-2020.

 

Rysunek 2. Suma kar pieniężnych w zakresie ochrony konkurencji jako odsetek PKB (2020 r.)

pl-Postepowania-UOKIK-i-spory-sadowe-wykres-2.png (768×487)

Źródło: Opracowanie Deloitte na podstawie sprawozdań urzędów ochrony konkurencji z Polski, Francji, Rumunii, Holandii, Niemiec i Czech za rok 2020.

Kierunek rozwoju polityki ochrony konkurencji – najnowsze trendy i orzecznictwo

Obserwowane zwiększenie aktywności UOKiK w obszarze ochrony konkurencji jest elementem ogólnego europejskiego trendu związanego z rozwojem polityki ochrony konkurencji. Obecnie na poziomie UE trwają zaawansowane prace dotyczące rewizji europejskich zasad ochrony konkurencji m.in. w zakresie porozumień wertykalnych, horyzontalnej kooperacji czy koncentracji. Jej celem jest ich unowocześnienie i dostosowanie do nowych wyzwań, wynikających w szczególności z rozwoju cyfrowej ekonomii. Zmiany te w sposób istotny wpłyną także na działania UOKiK, który w swoich decyzjach wielokrotnie nawiązywał zarówno do wykładni unijnych regulacji prawnych, jak również do dorobku orzeczniczego Komisji Europejskiej i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Obok tego, na szczeblu krajowym od dłuższego czasu trwają prace legislacyjne nad nowelizacją ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wynikają one z konieczności implementacji do krajowego systemu dyrektywy 2019/1 mającej na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień, w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego (dyrektywa ECN+). Projektowane rozwiązania jeszcze bardziej wzmocnią kompetencje i pozycję UOKiK. Zmiany te mają m.in. ułatwić pociągnięcie do odpowiedzialności nie tylko sam podmiot, który dopuścił się naruszenia przepisów, ale także ewentualnie inne podmioty wywierające decydujący wpływ na jego działania (np. spółkę dominującą). Wpłynie to również na maksymalną wysokość kar, jakie będą mogły być nakładane za naruszenia prawa konkurencji, poprzez uwzględnienie przy jej wymierzaniu także obrotów podmiotu wywierającego decydujący wpływ na podmiot naruszający reguły konkurencji. Mając na uwadze powyższe zmiany, jak również dostrzegalną wzmożoną determinację po stronie UOKiK w zakresie wykrywania naruszeń prawa konkurencji (warto tu wspomnieć chociażby o utworzeniu wyspecjalizowanego departamentu do wykrywania zmów przetargowych, czy wyodrębnieniu osobnej komórki organizacyjnej, zajmującej się organizacją niezapowiedzianych kontroli i przeszukań) w najbliższej przyszłości należy spodziewać się wzrostu liczby spraw z tego obszaru.

Powyższy kierunek zmian, dążący do ułatwienia egzekwowania prawa konkurencji pokrywa się z najnowszymi trendami orzeczniczymi TSUE, również w aspekcie prywatnoprawnego filaru prawa konkurencji. W wyroku z dnia 6 października 2021 r. (sygn. C-882/19) Trybunał potwierdził m.in. możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności za naruszenie prawa konkurencji spółki zależnej, w tym mającej siedzibę w innym kraju członkowskim UE, za działania jej spółki dominującej. Także w przypadku, gdy spółka zależna nie jest adresatem decyzji organu ochrony konkurencji, stwierdzającej naruszenie prawa konkurencji. Pomimo szeregu wyzwań i nowych problemów związanych z zastosowaniem tego mechanizmu, jest to duże uproszczenie dla poszkodowanych w wyniku naruszenia prawa konkurencji, co może zachęcić większą liczbę podmiotów do występowania na drogę sądową.

Dowody ekonomiczne w postępowaniach w obszarze ochrony konkurencji

Prawodawstwo unijne i krajowe ewoluuje zatem w kierunku coraz efektywniejszej ochrony konkurencji, wprowadzając m.in. mechanizmy ułatwiające dochodzenie roszczeń przez podmioty poszkodowane w wyniku działań antykonkurencyjnych. Nadal jednak powód jest zobowiązany do wykazania wysokości poniesionej szkody, co stanowi jedno z największych wyzwań przy egzekwowaniu reguł konkurencji w ramach postępowań prywatnoprawnych.

Zarówno w przepisach krajowych, jak i europejskich próżno szukać precyzyjnych zasad obliczania powstałej szkody. Znaleźć można jedynie odwołania do wytycznych opublikowanych przez Komisję Europejską, dotyczących m.in. najlepszych praktyk przy opracowywaniu dowodów ekonomicznych w sprawach ochrony konkurencji1 czy też metod szacowania, jaka część nadmiernego obciążenia została przerzucona na nabywcę pośredniego2. Wytyczne te stanowią cenny materiał porządkujący wiedzę dotyczącą szacowania szkód w kontekście naruszenia prawa konkurencji. Zarazem potwierdzają one wysoki poziom skomplikowania potrzebnych obliczeń, co sprawia, że w praktyce niezbędne staje się wykorzystanie dowodów dostarczonych przez biegłych ekonomistów.

Na szkodę, szczególnie w kontekście spraw dotyczących porozumień antykonkurencyjnych, składają się 3 elementy:

  1. nadmierne obciążenie wyrażające stopień obciążenia poszkodowanego nadwyżkowymi kosztami;
  2. efekt przenoszenia (tzw. passing-on) nadmiernego obciążenia przez bezpośredniego poszkodowanego na swoich klientów (nabywców pośrednich);
  3. negatywny efekt ilościowy, który odzwierciedla utratę przez poszkodowanego części zysku wskutek spadku wielkości sprzedaży związanego z zawyżoną ceną.

Bardzo interesująca jest niewątpliwie instytucja przerzucenia nadmiernego obciążenia, gdyż można jej używać zarówno jako narzędzia ofensywnego, jak i defensywnego. Defensywne zastosowanie instytucji passing-on nie należy do rzadkości w UE. Uczestnicy niedozwolonych porozumień często argumentują, że rekompensata dla bezpośredniego poszkodowanego powinna uwzględniać stopień, w jakim przerzucał on nadmierne obciążenie na własnych klientów. Statystyki przytaczane przez Komisję Europejską, obejmujące 9 krajów UE pokazują, że w ok. 67% postępowań, w których kwestia passing-on była podnoszona, zostawała uwzględniona w wyniku postępowania, przy czym w niemal połowie przypadków dochodziło do całkowitego oddalenia roszczeń odszkodowawczych przez sąd3.

Argumentacja związana z efektem przenoszenia używana jest jednak nie tylko jako element obrony, ale również jako element ofensywny w przypadku nabywców pośrednich, na których zostało przerzucone nadmierne obciążenie. Warto przy tym wspomnieć, że na mocy Dyrektywy 2014/104/UE z dn. 26 listopada 2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, wdrożonej następnie do prawodawstw krajowych, obowiązuje domniemanie przerzucenia nadmiernego obciążenia na nabywcę pośredniego, na które powołać może się wyłącznie nabywca pośredni występujący o odszkodowanie. W tym kontekście ciekawy przykład stanowi niewątpliwie sprawa Tibor-Trans przeciwko DAF Trucks4, w której węgierska spółka transportowa wniosła do sądu pozew przeciwko holenderskiemu producentowi samochodów ciężarowych (DAF Trucks NV), będącemu jednym z uczestników kartelu o zasięgu międzynarodowym. Tibor-Trans nie kupował samochodów bezpośrednio od kartelistów, ale od węgierskich firm leasingowych, w związku z czym powołał się na instytucję passing-on. Dodatkowo firma wykorzystała zasadę odpowiedzialności solidarnej uczestników kartelu, gdyż jej ciężarówki pochodziły także od innych producentów niż DAF. Co ciekawe, zgodnie z wykładnią TSUE, w zaistniałych okolicznościach uzasadnione było rozpatrywanie sprawy przed sądem państwa członkowskiego, na terytorium którego szkoda powstała (tj. sądem węgierskim).

Mechanizmy ułatwiające poszkodowanym, w tym nabywcom pośrednim, dochodzenie roszczeń nie rozwiązują problemu, jakim jest wyznaczanie wielkości szkody. Wszystkie elementy składające się na szkodę, a zatem nadmierne obciążenie, efekt przerzucenia oraz spadek wielkości sprzedaży można wyliczać w oparciu o różne, często bardzo zaawansowane i skomplikowane metody. To rodzi ryzyko, że ekonomiści reprezentujący poszczególne strony sporu zaproponują odmienne narzędzia i przedstawią zupełnie inne wyniki. Sądy mogą w takiej sytuacji same powołać biegłego ekonomistę, bądź, jak to miało miejsce np. w sprawie Emerald Supplies przeciwko British Airways Plc5, wezwać biegłych powołanych przez strony do osiągnięcia porozumienia w kwestii podejścia.

Mimo, że opracowanie dowodów ekonomicznych wiąże się często ze sporymi kosztami, a ich odbiór bywa trudny w przypadku osób niebędących specjalistami w dziedzinie ekonomii, pozwalają one na dokładne i wiarygodne wyliczenie szkody. Warunkiem jest oczywiście dostępność danych, właściwy wybór metody oraz jej poprawne zastosowanie. Wydaje się, że wobec rozwoju ekonomii i ekonometrii, wzrastającej mocy obliczeniowej komputerów, a także coraz większej dostępności danych, zarówno w publicznych bazach, jak i danych gromadzonych przez firmy, dowody ekonomiczne będą zyskiwały na znaczeniu oraz wiarygodności. Już teraz zdarza się, że sądy odrzucają proste wyliczenia (np. HUK-Coburg przeciwko kartelowi producentów szkła samochodowego6) czy też wyłącznie argumentację jakościową jako niewystarczające i nieprzekonujące.

to activtae fullwidth component . Do not delete! This box/component contains JavaScript that is needed on this page. This message will not be visible when page is activated.

Subskrybuj "Komentarze ekonomiczne"

Subskrybuj na e-mail powiadomienia o nowych komentarzach ekonomicznych.

Czy ta strona była pomocna?