Tajemnica przedsiębiorstwa – na co powinny zwrócić uwagę firmy w związku z nowelizacją ustawy z 4 września 2018 r.

Po stronie przedsiębiorców pojawiają się nowe ryzyka ujawnienia ich informacji handlowych, które można jednak minimalizować poprzez odpowiednie przygotowanie się na zmiany i wdrożenie odpowiednich procedur.

Zmiana będzie mieć istotne znaczenie dla każdego przedsiębiorcy budującego swoją pozycję rynkową na przewadze w postaci informacji handlowych posiadających wartość gospodarczą. Dodatkowo, będzie ona mieć istotne znaczenie dla przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia publiczne, które są udzielane w postępowaniach prowadzonych w sposób jawny.

Nowa definicja i nowe ryzyka

Nowa i bardziej szczegółowa definicja wprowadza zatem zmianę, zgodnie z którą za tajemnicę przedsiębiorstwa będą uznane informacje, które są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji.

Wydaje się, że przedsiębiorcy powinni zatem we wnioskach o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w praktyce bardzo ostrożnie powoływać się na znajomość rynku przez konkurentów. Posługiwanie się tymi samymi metodami/metodologiami wyceny, czy wypracowanymi kontaktami w różnych, ale analogicznych projektach, zobligowanie do korzystania z podwykonawstwa, posiadanie wymaganych uprawnień przez jeden konkretny podmiot. Będzie mieć to szczególne znaczenie dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy na etapie składania dokumentacji w postępowaniach o zamówienie publiczne.

Odnosząc się do ww. przesłanek:

Ogólna znajomość lub łatwa dostępność informacji:

• Przykładowo można wskazać, że o ile informacje dotyczące wyłącznie np. ilości egzemplarzy wydanej książki czy dotyczące ceny danego produktu – jako ogólnie dostępne – nie będą stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa, o tyle w połączeniu z informacją np. dotyczącą środków zainwestowanych w promocję danej książki, mogą stanowić zbiór stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. W praktyce wiele zależy zatem od podejścia przedsiębiorców do posiadanych przez nich informacji handlowych oraz ich kategoryzowania czy sposobu ich przekazywania;
• Co w sytuacji, w której konkurenci na rynku mają dużą wiedzę rynkową na temat przedsiębiorstwa, w szczególności w sprawach o uzyskanie zamówienia publicznego, w których to bardzo wiele zależy od skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa? Wyobraźmy sobie praktyczną sytuację, w której w postępowaniu powstałym na tle ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą uczestniczą podmioty stale rywalizujące ze sobą. Co więcej podmioty te rywalizują w powtarzalnych, analogicznych zamówieniach (co zresztą w praktyce będzie mieć najczęściej miejsce). W takiej sytuacji, podstawowym argumentem odwołujących się od decyzji zamawiającego o podtrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa będzie np. przedstawienie cen proponowanych przez konkurenta w innym, analogicznym postępowaniu, czy też jego stałych podwykonawców.
  

• Szczególną ostrożność w praktyce należy także zachować przy przekazywaniu informacji w ramach zawieranych umów wykonawczych/składanych ofert na zapytania ofertowe. Informacje tam przekazywane mogą wpłynąć na „powszechną znajomość” pewnego rodzaju informacji przez osoby w branży. Ma to także związek z kolejną omawianą przesłanką. Wraz z nowelizacją pojawia się bowiem wymóg zachowania „należytej staranności” przy zachowaniu pewnych informacji w poufności. Trudno jest zakładać, aby przy tak sformułowanym wymogu jakikolwiek sąd mógł orzec, że do realizacji tej przesłanki wystarczy samo poinformowanie o poufnym charakterze informacji (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2003 r., sygn. akt IV CKN 211/01 dot. pracowników). W tym zakresie w praktyce wskazane będzie formalnoprawne (np. umowne) zabezpieczenie się przedsiębiorców w relacjach z kontrahentami przedsiębiorcy, polegające na dokładnym określeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa lub co najmniej ich kategorii.

Wartość handlowa pozostaje bez zmian w stosunku do dotychczasowego stanu – informacje te muszą mieć ekonomiczny wymiar dla przedsiębiorcy, w pewnym uproszczeniu są to informacje, których wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zminimalizuje jego wydatki lub spowoduje wzrost jego zysków.

Należyta staranność zamiast niezbędnych działań

• Zachowanie należytej staranności jest zachowaniem dalej idącym od wymogu podjęcia „niezbędnych działań”. Wydaje się, że po zmianach niewystarczające będzie przysłowiowe „przybicie pieczątki” z informacją o tajemnicy handlowej na przekazywanych kontrahentom dokumentach;
• Do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa może dojść co do zasady zawsze, nawet w codziennych relacjach handlowych. Zasadne jest zatem w praktyce wskazywanie nawet w korespondencji mailowej, że pewnego rodzaju informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W innym przypadku kontrahent może nie mieć świadomości, co do tego, jakie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co z kolei może wiązać się z możliwością ich wykorzystywania przez kontrahentów. Konieczne jest zaś co najmniej zamanifestowanie woli zachowania pewnych informacji w poufności. 

Ryczałtowe odszkodowanie

W przypadku bezprawnego przejęcia danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zamiast odszkodowania będzie można dochodzić zapłaty sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu, które byłoby należne poszkodowanemu tytułem udzielenia licencji na korzystanie z naruszonej tajemnicy przedsiębiorstwa (według cen panujących na rynku w czasie prowadzenia procesu). Co do zasady będzie to podlegało ocenie biegłego.

Odtajnienie celem ochrony interesu publicznego

Możliwe staje się odtajnienie informacji handlowej celem "ochrony interesu publicznego" lub "interesu chronionego prawem".

W praktyce potencjalnie można wyobrazić sobie sprawy byłych pracowników spółki (niezależnie od prawdziwości tych zarzutów) podważających metodologię wyliczenia ceny przez ich poprzedniego pracodawcę albo sygnalizującego wątpliwe praktyki, celem wyboru "lepszej" oferty (co może wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do prawdziwości składanych oświadczeń przez oskarżanego wykonawcę) czy też wykazujących wadliwość działania pewnego leku (przykłady można mnożyć w zależności od branży). Najbezpieczniejsze dla przedsiębiorcy w praktyce będzie zatem zastrzeżenie odpowiednich kar umownych za odtajnianie pewnego rodzaju informacji (na wzór klauzuli dot. zakazu konkurencji).

Odtajnienie informacji przez byłego pracownika / współpracownika

Ma to związek z kolejną istotną zmianą. Z ustawy znika przepis, zgodnie z którym czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, może się dopuścić osoba, która świadczyła pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego - przez okres trzech lat od jego ustania, chyba że umowa stanowi inaczej albo ustał stan tajemnicy. Dotychczas w prasie pojawiło się sporo komentarzy, zgodnie z którymi oznaczać ma to w domyśle brak możliwości odtajnienia tajemnicy przez nieograniczony czas.

Zachowanie należytej staranności jest zachowaniem dalej idącym od wymogu podjęcia „niezbędnych działań”. Wydaje się, że po zmianach niewystarczające będzie przysłowiowe „przybicie pieczątki” z informacją o tajemnicy handlowej na przekazywanych kontrahentom dokumentach.

Michał Kulesza, Adwokat, Managing Associate, Deloitte Legal

Dla przedsiębiorcy byłaby to najbezpieczniejsza forma obrony przed pracownikiem ujawniającym wrażliwe dane. Ewentualnie następczą rolą Sądu powszechnego byłoby zbadanie występowania "interesu publicznego" czy zasadności oddalenia powództwa o zapłatę kary umownej.

Podsumowując, nowelizacja Ustawy nie wprowadza „rewolucji” w rozumieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aczkolwiek zasadne wydaje się formalnoprawne przygotowanie przedsiębiorców celem skutecznego podtrzymania pewnych informacji jako tajemnicy.