Transgraniczne przelewy i przekazy w działalności małych instytucji płatniczych (MIP) – teoria a praktyka

I. Środki nadzorcze za naruszenie zakazu działalności transgranicznej

O tym, że nadzorca zamierza konsekwentnie egzekwować to stanowisko świadczy komunikat z jednego ze styczniowych posiedzeń UKNF (nie jesteśmy przesądni, ale warto zaznaczyć, że odbyło się ono w piątek, 13-ego stycznia). KNF wpisała na listę ostrzeżeń publicznych spółkę, która „oferowała usługi płatnicze w modelu, w którym płatnikiem lub odbiorcą były osoby albo podmioty znajdujące się poza terytorium Polski¹” , a tym samym według urzędu usługa „przekraczała […] dozwolony zakres terytorialny²” . Co prawda nie był to MIP, a biuro usług płatniczych („BUP”), ale w przypadku obydwu form działalności ustawa o usługach płatniczych („UUP”)³  przewiduje dokładnie takie samo ograniczenie terytorialne – prowadzona działalność może być wykonywana „wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.
Z takim stanowiskiem UKNF trudno się jednak zgodzić.

Choć regulacje dotyczące transgranicznego świadczenia usług płatniczych zawsze rodziły wątpliwości, o tyle bezsporny pozostawał wniosek, że wykonanie transakcji transgranicznej nie wymaga paszportowania licencji. Przepisy PSD2⁴  nie stoją na przeszkodzie temu, żeby Polska wprowadziła różne ograniczenia wobec MIP-ów (m.in. zakaz wykonywania przelewów transgranicznych). Problem w tym, że z aktualnych przepisów taki zakaz nie wynika.
 

II. Działalność transgraniczna a międzynarodowe transakcje płatnicze

Czy można wykonywać działalność wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a jednocześnie zrealizować transakcję poza granicami Polski? Naturalnie – najlepszym dowodem są karty płatnicze, z których korzystamy na wakacjach. Działa to również z odwrotnym kierunku. Obsłużenie płatności kartą płatniczą wydaną w USA, w Japonii czy w Brazylii przez polskiego agenta rozliczeniowego nie może być uznane za świadczenie usług płatniczych przez wydawcę karty na terytorium Polski. Takie wnioski byłyby niemożliwe do pogodzenia z powszechnie przyjętą na praktyką obrotu gospodarczego.

Zakaz działalności transgranicznej był raczej interpretowany jako wdrożenie art. 32 ust. 3 PSD2 który – dla typowo krajowych, mniejszych form prowadzenia działalności w zakresie usług płatniczych – wyłącza prawo do korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług (tj. możliwość paszportowania licencji).
 

III. Teoria charakterystycznego świadczenia a teoria inicjatywy

W celu wyjaśnienia działalności transgranicznej na rynku finansowym występują dwie główne teorie – teoria charakterystycznego świadczenia oraz teoria nakierowania (inicjatywy). Zgodnie z pierwszą z nich, działalność transgraniczna występuje wówczas, gdy świadczenie charakterystyczne jest wykonywane poza państwem macierzystym danego podmiotu, z kolei zgodnie z teorią nakierowania, działalność transgraniczna występuje wtedy, gdy podmiot podejmuje działania zmierzające do pozyskania klientów w innym państwie niż państwo macierzyste. Teoria świadczenia charakterystycznego przyjmowana była m.in. przez Komisję Europejską w ramach jej komunikatu odnoszącego się do Drugiej Dyrektywy Bankowej⁵, z kolei teoria nakierowania znajduje odzwierciedlenie m.in. w niektórych przepisach prawa unijnego, takich jak MiFID II⁶  czy niektóre przepisy o alternatywnych funduszach inwestycyjnych.

Z kolei Europejski Urząd Nadzoru Bankowego („EBA”), w ramach raportu o potencjalnych przeszkodach dla świadczenia transgranicznego usług bankowych i płatniczych, wskazywał na powinność oceny przesłanek zawartych w obu teoriach przy kwalifikowaniu danej działalności jako transgranicznej lub nie⁷.
Charakter przelewu transgranicznego może budzić pewne wątpliwości. Bardzo restrykcyjna wykładnia mogłaby prowadzić do potraktowania go podobnie jak usług telewizji satelitarnej, czyli przypadku transgranicznego świadczenia usługi, w którym usługobiorca i usługodawca pozostają w różnych państwach członkowskich, ale granicę międzynarodową przekracza tylko usługa (tj. transmisja telewizyjna). Problem w tym, że w przypadku transakcji płatniczej to porównanie nie jest trafione. Przelew przychodzący z zagranicy to usługa świadczona przez MIP dla odbiorcy, którym jest użytkownik w Polsce. Z kolei przelew wychodzący, to usługa świadczona dla płatnika, którym też jest użytkownik w Polsce. Sam fakt przepływu środków pieniężnych przez granicę również nie ma większego znaczenia – podobnie jak nie ma znaczenia wówczas, gdy płacimy kartą za zakupy dokonywane na egzotycznych wakacjach poza UE.

Najbardziej typowym przypadkiem zastosowania przepisów byłby przykład, w którym MIP faktycznie zamierzałaby świadczyć usługi płatnicze wobec użytkowników poza Polską (tj. inicjować relację z klientem w innym państwie). Przykładowo, mógłby to być model biznesowy, którym MIP wykonywałaby transgraniczne przekazy pieniężne i w tym zakresie nawiązywałaby relację zarówno z płatnikiem (np. w Polsce), jak i odbiorcą (np. w państwie trzecim). O ile świadczenie takiej usługi dla płatnika stanowiłoby świadczenie usługi płatniczej w Polsce i byłoby zgodne z przepisami polskiej ustawy, o tyle udostępnienie środków odbiorcy w państwie trzecim rzeczywiście stanowiłoby literalnie naruszenie zakazu określonego w art. 117f ust. 2 ustawy o usługach płatniczych („UUP”).
 

IV. Zakres terytorialny UUP a zakaz działalności transgranicznej MIP

Oczywiście prawo lokalne w państwie trzecim może (i zwykle rzeczywiście będzie) zabraniać podmiotom nieuprawnionym świadczenia usług płatniczych na jego terytorium – taki zakaz najczęściej będzie też obejmować polskie MIP-y. Niemniej nie można przynajmniej w teorii wykluczyć, że MIP uzyska również uprawnienia do świadczenia usług płatniczych w tym państwie trzecim. Wówczas doszłoby do paradoksalnej sytuacji, w której MIP świadcząc usługi płatnicze poza UE działa zgodnie z przepisami prawa lokalnego, ale narusza polską ustawę. Prawdopodobnie taka konkluzja nie była jednak intencją polskiego ustawodawcy.

Na koniec warto jeszcze podkreślić, że w powyższym przykładzie jest jeszcze jeden, istotny problem związany z zastosowaniem zakazu świadczenia usług płatniczych przez MIP poza terytorium Polski. Zakres terytorialny stosowania polskiej UUP wyznacza bowiem art. 5 ust. 1:

Przepisy ustawy stosuje się do usług płatniczych świadczonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub w obrocie z innymi państwami członkowskimi

Co prawda kolejne ustępy artykułu 5 rozszerzają zastosowanie części przepisów UUP do transakcji dokonywanych w obrocie z państwami trzecimi, ale lista tych przepisów nie obejmuje działu VIB ustawy, w którym został zawarty zakaz prowadzenia przez MIP działalności poza terytorium Polski (art. 117f ust. 2 UUP). Tym samym, jeśli MIP świadczy usługi płatnicze na terytorium państwa trzeciego to… art. 117f ust. 2 UUP w ogóle nie powinien być stosowany do tego przypadku. Jego zakres zastosowania wyznacza bowiem ogólna reguła z art. 5 ust. 1 UUP, cytowana powyżej.

Choć powyższa teza może się wydawać kontrowersyjna, to niewątpliwie istotna wskazówka za przyjęciem interpretacji, że zakaz prowadzenia działalności w zakresie świadczenia usług płatniczych przez MIP poza Polską w praktyce ma na celu tylko wyłączenie możliwości korzystania z zasady jednolitej licencji (czyli popularnego „paszportowania licencji”). Taka wykładnia przepisów byłaby zresztą zgodna nie tylko z zakresem terytorialnym stosowania przepisów UUP, ale również z zasadą wykładni prounijnej i z regułą przewidzianą w art. 32 ust. 3 PSD2.
 

V. Podsumowanie

Podsumowując, trudności ze stosowaniem przepisów zakazujących działalności transgranicznej przez MIP-y na pewno jest wiele. W naszej ocenie jednak ograniczenia terytorialne przewidziane w polskich przepisach o usługach płatniczych dla MIP (i analogicznie dla BUP) nie powinny być jednak interpretowane jako całkowity zakaz wykonywania transgranicznych transakcji płatniczych przez tych dostawców. Tak długo, jak sama usługa jest adresowana wyłącznie dla użytkowników w Polsce, należałoby uznać działalność MIP za wykonywaną w granicach terytorium Polski.