Umowy outsourcingu pracowniczego i przejścia zakładu pracy

W ostatnich latach wykształciła się linia orzecznicza w przedmiocie możliwości zawierania umów outsourcingu pracowniczego. Linia ta z jednej strony jest korzystna dla przedsiębiorców pragnących zoptymalizować koszty prowadzonej przez siebie działalności. Sąd Najwyższy opowiada się, bowiem za dopuszczalnością zawierania tego typu umów i wskazuje, iż nie jest możliwe ustalenie a priori pozorności konstrukcji outsourcingu. Jednocześnie jednak sądy zachowują daleko idącą ostrożność w ocenie, czy w związku z outsourcingiem usług dochodzi do przejścia części zakładu pracy w trybie art. 23¹ kodeksu pracy.

Dopuszczalność zawarcia umowy

Wyrażając pogląd o zasadniczej dopuszczalności zawierania umów outsourcingu Sąd Najwyższy w najnowszym orzeczeniu z 2 października 2019 r. (sygn. II UK 103/18) kontynuuje linię orzeczniczą, której część stanowią wyroki z 27 stycznia 2016 r. (sygn. I PK 21/15) oraz z 18 czerwca 2019 r. (sygn. I UK 159/18). Na kanwie tych wyroków, a także wyroków sądów apelacyjnych, można określić, w jaki sposób SN charakteryzuje umowę outsourcingu, a także jakie wymogi stawia takim umowom co do ich treści i formy.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż SN zalicza umowę outsourcingu do umów nienazwanych zgodnie z kodeksem cywilnym, co oznacza, iż należy stosować do niej odpowiednio przepisy dotyczące umów nazwanych. Do umów nazwanych najbardziej zbliżonych do umowy outsourcingu należy zakwalifikować przede wszystkim umowę zlecenia (umowę o świadczenie usług), a także potencjalnie umowę o dzieło oraz umowę dostawy. Oznacza to, iż umowa outsourcingu będzie, co do zasady zobowiązaniem ciągłym, którego przedmiotem będzie przede wszystkim świadczenie usług przez outsourcera na rzecz insourcera.

Na płaszczyźnie materialnoprawnej outsourcingiem jest – zdaniem SN – przedsięwzięcie polegające na wydzieleniu ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa macierzystego określonych funkcji (czynności) i przekazanie ich do realizacji innym podmiotom. Umowa outsourcingu może zatem przybierać różne formy, w tym outsourcing usług informatycznych, księgowych, logistycznych, transportowych, obsługi administracyjnej czy marketingowej. Przedmiotem rozważań SN oraz sądów apelacyjnych w wyrokach składających się na omawianą linię orzeczniczą był jednak przede wszystkim outsourcing pracowniczy, przez który należy rozumieć korzystanie z pracowników firmy zewnętrznej do wykonywania określonych usług.

Warto zauważyć, iż w stanach faktycznych przyjętych za podstawę niektórych wyroków pracodawcy „przenosili" na podstawie umów zawartych z podmiotami będącymi agencjami zatrudnienia swoich pracowników zleceniobiorców do takich podmiotów. Osoby te świadczyły następnie na rzecz „byłych" pracodawców usługi, stanowiące główny przedmiot działalności tychże pracodawców, np. obsługę sklepu w podmiocie prowadzącym sklepy budowlane.

Informuje Kinga Jezierska, Radca prawny, Senior Associate w Deloitte Legal

Sądy przyjęły, że w takich okolicznościach nie można mówić o outsourcingu. Przykładowo, w wyroku z 5 kwietnia 2018 r. (sygn. III AUa 1912/17) SA we Wrocławiu zajął stanowisko, że outsourcerem powinien być podmiot specjalizujący się w usługach, które przejmuje, a nie niewyspecjalizowana agencja zatrudnienia.

W ocenie SN podstawową cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od zatrudnienia pracowników własnych, ale także od świadczenia pracy przez pracowników tymczasowych, jest brak bezpośredniego i stałego podporządkowania (zarówno prawnego, jak i faktycznego) wykonawców w stosunku do podmiotu, u którego takie usługi lub praca są wykonywane (insourcera). Oznacza to w praktyce, iż umowa outsourcingu pracowniczego powinna wyraźnie przewidywać, iż insourcer lub jego własny personel nie sprawuje formalnej ani faktycznej kontroli nad pracownikami, którzy świadczą na jego rzecz usługi.

W aspekcie formalnym SN zwraca natomiast uwagę, iż umowa outsourcingu pracowniczego, jeżeli ma ona spowodować zmiany w sferze stosunków zatrudnienia pracowników outsourcingu, powinna być zawarta na piśmie. Nie oznacza to, iż umowa outsourcingu pracowniczego zawarta np. w formie dokumentowej jest nieważna. Niezachowanie formy pisemnej ma jednak w ocenie SN ten istotny skutek, iż uniemożliwia pozytywną weryfikację przejścia zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę stosownie do art. 23¹ k.p. Forma pisemna jest także niewątpliwie bardziej bezpieczna dla obu stron umowy pod względem dowodowym. Warto jednocześnie dodać, iż w przypadku, gdy na podstawie takiej umowy dochodzi do przeniesienia przedsiębiorstwa, taka umowa może wymagać zachowania formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi.

Inny pracodawca

Z problematyką outsourcingu pracowniczego nierozerwalnie wiąże się kwestia przejścia zakładu pracy albo – zdecydowanie częściej – jego części w trybie art. 23¹ k.p.

Zgodnie z przepisem tego artykułu

W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy (...).

Dochodzi zatem do automatycznej – z mocy samego prawa – zmiany po stronie pracodawcy z zachowaniem ciągłości zatrudnienia pracownika. Przepisy nie definiują przy tym, czym jest część zakładu pracy, ale orzecznictwo zarówno polskie, jak i europejskie na przestrzeni ostatnich lat przyjęło, iż do przejścia części zakładu pracy może dojść nie tylko w wyniku przejęcia materialnych składników środowiska pracy, ale także w wyniku przejęcia zadań, których wykonywanie stanowi treść stosunku pracy (tak przykładowo SN w wyroku z 13 kwietnia 2010 r. sygn. I PK 210/09). Możliwe jest zatem zastosowanie art. 23¹ k.p w sytuacji wydzielenia funkcji z organizacji w ramach outsourcingu pracowniczego.

W tym świetle polskie sądy mierzyły się w ostatnich latach z kwestią zastosowania art. 23¹ k.p. w przypadkach, gdy w ślad za przeniesieniem usług podmiot mający świadczyć te usługi przejmował również pracowników, którzy następnie wykonywali czynności na rzecz „byłego" pracodawcy. Sądy stanęły na stanowisku, iż w przypadku outsourcingu ocena, czy doszło do przejścia części zakładu pracy, nie może ograniczyć się do stwierdzenia przejścia samych zadań, ale powinna być kompleksowa i brać pod uwagę takie okoliczności, jak przykładowo przejęcie składników majątkowych i niematerialnych, przejęcie większości pracowników, przejęcie klientów, a także stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu zadań. Kolejne orzeczenia sądów uzupełniły katalog kryteriów. Szczególne znaczenie w ocenie zaistnienia przejścia części zakładu pracy ma obecnie kwestia, który podmiot sprawuje nadzór nad pracownikami.

I tak SN w orzeczeniu o sygn. I PK 21/15 oprócz kwestii samego przejęcia zadań przez podmiot trzeci skupił się także na ocenie realnego przejścia kierownictwa nad pracownikami. W analizowanym stanie faktycznym umowa outsourcingu usług kadrowo-płacowych zakładała, że podmiot przejmujący usługi będzie świadczył je na rzecz usługobiorcy za pomocą przejętych od niego pracowników. Usługobiorca z kolei miał zapewnić im sprzęt oraz dostęp do pomieszczeń socjalnych, dawać im merytoryczne wskazówki, a także określać zakres ich obowiązków. De facto kierownictwo nad przejmowanymi pracownikami zachował zatem usługobiorca. Sąd w omawianym orzeczeniu podkreślił, że „Podległość kierownictwu pracodawcy jest (...) jedną z podstawowych cech umowy o pracę". A zatem w przypadku braku bezpośredniego i trwałego podporządkowania pracownika zarządowi nowego podmiotu nie można stwierdzić przejścia zakładu pracy na outsourcera. Do kwestii braku przejęcia kierownictwa sądy odnosiły się także w innych sprawach, kwestionując zaistnienie przejścia części zakładu pracy (tak przykładowo SA we Wrocławiu w wyroku o sygn. III AUa 1912/17 oraz SN w wyroku o sygn. I UK 159/18).

W orzeczeniach dotyczących problematyki outsourcingu interesującym zagadnieniem jest kwestia „przejścia" umów cywilnoprawnych i zastosowania do nich art. 23¹ k.p. Problem ten powstał na gruncie sporów z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych o ustalenie właściwego płatnika składek na ubezpieczenia społeczne.

Najistotniejszym wnioskiem, jaki płynie z analizowanego orzecznictwa, jest konkluzja, iż automatyczne przejście zakładu pracy lub jego części w ramach art. 23¹ k.p. nie obejmie osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych (por. wyrok SN o sygn. II UK 103/18 i wyrok SN z 19 września 2018 r. o sygn. I UK 210/17).

- Kinga Jezierska, Radca prawny, Managing Associate

Z drugiej jednak strony, sądy dopuszczają możliwość świadczenia umów zlecenia (umów o świadczenie usług) na rzecz podmiotu trzeciego (tj. w sytuacji, w której umowa zawarta jest z outsourcerem, a usługi świadczone są na rzecz insourcera). Co więcej, SN zdaje się dostrzegać możliwość zmiany płatnika składek

(...) w przypadku faktycznego przejścia nadzoru nad czynnościami zleceniobiorców na nowy podmiot, zwłaszcza gdyby było to związane z przejęciem składników gospodarczych (majątkowych), niezbędnych do wykonania zlecenia, a także w przypadku przejęcia bezpośrednich korzyści ekonomicznych z pracy zleceniobiorców (art. 16 ust. 1 pkt 4 i następne w związku z art. 4 pkt 2 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych)

- wyrok SN o sygn. I UK 159/18

Konstrukcja taka byłaby zatem częściowo podobna w skutkach prawnych na gruncie przepisów o ubezpieczeniach społecznych do przejścia zakładu pracy na podstawie art. 23¹ kp.

Konkludując, zgodnie z obecnym orzecznictwem SN zawieranie umów outsourcingu pracowniczego należy uznać za dopuszczalne. Aby zakwalifikować daną umowę jako umowę outsourcingu, zasadniczo powinna ona być zawarta z podmiotem profesjonalnie zajmującym się świadczeniem określonych usług oraz ustalać zakres outsourcingowych funkcji (czynności). Jeżeli ma ona wywołać skutek w postaci przejścia pracowników w trybie art. 23¹ k.p., powinna także przewidywać bezpośrednie i trwałe podporządkowanie pracowników nowemu podmiotowi (outsourcerowi), a także mieć formę pisemną. Aby jednak ustalić, czy przejście zakładu pracy lub jego części w istocie ma miejsce, każdorazowo istotne jest zbadanie wszystkich okoliczności faktycznych towarzyszących wydzieleniu funkcji. W odniesieniu do osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych w sferze ubezpieczeń społecznych skutek w postaci zmiany płatnika składek może wywołać faktyczne przejście nadzoru nad czynnościami takich osób na nowy podmiot, a także przejęcie przez ten nowy podmiot bezpośrednich korzyści ekonomicznych z ich pracy. Celem jednak zapewnienia bezpieczeństwa obrotu, outsourcer powinien zawrzeć z tymi osobami odrębne umowy lub przejąć prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez nie z insourcerem (przykładowo na podstawie trójstronnych porozumień).

Artykuł ukazał się w dzienniku „Rzeczpospolita”, w dodatku „Orzecznictwo”, dnia 3 czerwca 2020 r.